Matière d’examen = cours oral; ce qui n’a pas été évoqué du tout à l’occasion du cours oral ne sera pas matière à examen, sauf précisions particulières








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Droit du travail


Matière d’examen = cours oral ; ce qui n’a pas été évoqué du tout à l’occasion du cours oral ne sera pas matière à examen, sauf précisions particulières.

  1. L’invention du droit du travail



  1. Origines et caractères généraux du droit social



  1. Les deux interventionnismes du XIXème siècle

L’invention du droit social en Belgique remonte à 1886.

Revenons à l’aube de la Belgique. Lorsque le constituant écrit la constitution, il a plusieurs idées en tête sur le plan social, à savoir, un mélange d’idées françaises et anglaises. La constitution belge de 1831 est très libérale, ce qui signifie que le Constituant belge se méfie du pouvoir politique (Cf. histoire de la Belgique, occupée de tout temps par les Français, Hollandais, Autrichiens, Espagnols,…). L’idée est de limiter les prérogatives des autorités politiques, par les principes de séparation des pouvoirs et de légalité.

De plus, la Constitution consacre la liberté en général, dans les limites de l’ordre public. Ce principe se rencontre au travers de l’autonomie de la volonté, de la liberté d’expression, de la liberté de celui qui est propriétaire d’user de son bien comme il lui plait,…

L’on pense alors avoir atteint la perfection: d’une part, on ne devra plus craindre les totalitarismes et les monarques (séparation des pouvoirs et légalité), d’autre part, on croit que la richesse s’équilibrera entre tous grâce à liberté absolue de chacun de faire ce qu’il veut. Si quelqu’un réussit, il inspirera les autres à faire comme lui. Si un réussit, tous peuvent réussir. L’on pense donc que misère et absolutisme disparaitront.

Rogier disait : «  les chemins de fer donneront à la Belgique une constitution matérielle ». Richesse et liberté politique vont s’entrainer l’un l’autre.

  • Pourquoi cette société idéale annoncée a-t-elle échoué sur le plan social ?

A cause des phénomènes de concentration économique, c’est-à-dire qu’un ou plusieurs opérateurs économiques agissant ensemble acquièrent un pouvoir de marché (= ils peuvent influencer la marché, ils ne dépendent plus de lui, ils l’influencent = tendance au monopole). Ce phénomène est le plus caractéristique du XIXème. Avant, cela n’existait pas. Pensons à la S.A., Société Anonyme, interdite à l’époque, crainte par les gouvernements et autorisée seulement exceptionnellement sous contrôle car menant à une déresponsabilisation.

Au contraire, on se met à faciliter ensuite la création des S.A. Certaines SA acquirent rapidement un pouvoir énorme sur un marché déterminé. Tous les gros entrepreneurs « à l’ancienne » devinrent faibles face aux S.A. ayant collecté plein d’argent venant de fonds privés, d’actionnaires. La Belgique sera l’une des premières nations à légaliser les S.A. C’est ce qui attirera, par exemple, John Cockerill à créer sa compagnie chez nous plutôt qu’ailleurs.

Les petits industriels dérangés par l’émergence des S.A. iront se plaindre à leur gouvernement. Le belge sera peu réceptif, mais d’autres le seront. Ex : US, Sherman Act.

Dès lors, il faut que la loi s’occupe de l’équilibre des transactions dans le monde du travail. Mais cela est une remise en cause du dogme fondateur du libéralisme ambiant de l’époque, à savoir que l’état ne peut se mêler des affaires des privés.

Intéressons-nous au cas de la France. En février 1848, on voit une nouvelle révolution secouer la France et mettre à bas le régime de la Restauration. Cette révolution est entre autre sociale. Le mot d’ordre est : consacrons le droit au travail. Il se met en œuvre une constituante dont Alexis de Tocqueville (auteur de la démocratie en Amérique) est membre. Lors des discussions sociales, Tocqueville prend la parole pour prouver l’impossibilité de mettre en œuvre le droit au travail. Pour consacrer ce droit, il y a deux options. Soit il faut donner du travail à tout le monde, c’est-à-dire qu’il faut que l’état veuille donner du travail à tous. Ce qui implique que l’autorité publique devienne l’employeur principal, à savoir qu’elle dépasse la frontière public-privé et se mêle de la société civile. Cela revient à retourner à l’ancien à régime et évidemment, personne ne veut cela (les constituants étant de riches propriétaires élus au suffrage censitaire plural, qui voyaient d’un fort mauvais œil cet interventionnisme, qui plus est, est totalement inconcevable dans l’atmosphère philosophique du siècle). La deuxième option consiste à faire de chacun qui demande du travail le propriétaire de ses moyens de production, à collectiviser ceux-ci (cf. 1844, Karl Marx, Das Kapital). Cela revient à favoriser la création de l’internationale communiste, ce à quoi l’assemblée s’oppose aussi farouchement, car cela revient à mener une politique favorisant la classe populaire qui n’était pas concevable non plus dans l’esprit des constituants libéraux du XIXème.

Conclusion : Aucune des deux solutions n’est ne serait-ce qu’envisageable à l’époque !

Mais arrive alors l’année 1886, qui va tout retourner, mettre sens dessus-dessous. TOUS les bassins industriels seront en grève professionnelle et insurrectionnelle. On ne travaille plus, et la sécurité de chacun est mise en danger. L’armée est mise sur le pied de guerre, les manifestations dégénèrent, les morts tombent. Le prolétariat met la maison Belgique en grand danger, et parallèlement, le droit social semble impossible. La situation semblait sans issue, car personne n’avait jamais connu ça, car personne ne savait comment résoudre le problème.

Et pourtant, l’on va devoir inventer le droit social à partir de rien. Comment ? En gagnant d’abord du temps. Les politiques vont d’abord dire : nous allons venir vous voir, vous comprendre, vous écouter au travers de commissions d’enquête parlementaires. Des témoins sont envoyés et récoltent des données partout. Qui, quoi, quand, ou, combien,… Le politique se fait alors une idée, un panorama du monde du travail, et parallèlement, découvre que le monde du travail est parcouru de mouvements de solidarité spontanés.

Note : La constitution consacre la liberté d’association, tandis que le code pénal interdisait jusqu’en 1931 la coalition d’ouvriers… Exemple de paradoxe entre constitution libérale et nécessité de droit social au XIXème.

  1. Techniques nouvelles et droits nouveaux

Le législateur va inventer en partant de rien, réaliser un tour de magie. A l’époque, le parlement est tenu par le parti libéral et le parti catholique, tous deux de droite. Ils sont donc opposés à toute législation sociale, mais ils doivent se rendre à l’évidence : le fossé social est trop profond, il faut innover socialement, pour rassurer les ouvriers sur leur sort. L’on va découvrir la sociologie, dans ses deux dimensions, à savoir quantitative et qualitative (données et qualités d’une société >< stratégies d’acteurs, personnalités, influences des personnes), sous l’influence de deux grand penseurs représentatifs des deux courants, à savoir respectivement Quételet et Durkheim.

Le politique va s’inspirer désormais de la sociologie et non plus des idéaux philosophiques. Car en effet, le droit social n’est pas un miroir des vérités philosophiques, des idéaux, il s’inspire en direct des données du réel, et des stratégies d’acteurs, afin d’adapter le droit aux réalités factuelles, non aux idéaux libéraux.

Le politique va légiférer sans légiférer tout en légiférant : le législateur annonce au prolétariat qu’il va légiférer tandis qu’au sein du Parlement, on estime qu’il n’y a pas à avoir de lois pour la classe ouvrière.

A partir de 1886 vont commencer à apparaitre de nouvelles lois sociales. Cette année- là, Léopold II annonce dans un discours célèbre le début de la réflexion législative sociale. On sort une loi purement formelle (légiférer). Mais la loi ne comprend aucune règle universelle pour tous les travailleurs, seulement des données sociologiques. Dans cette loi, on va définir les données du travail tel qu’il est. On va limiter la durée du travail des femmes et enfants, en fait en correspondance à ce qui se passe à l’époque. L’on reste encore aujourd’hui sous l’influence de ce geste méthodologique consistant à légaliser ce qui correspond à la légalité de fait. Cela constitue le premier courant de droit social, depuis 1886 jusqu’aujourd’hui, inspiré de la sociologie quantitative, constamment soumis aux fluctuations de la réalité sociale.

Un deuxième courant est celui qui s’inspire du réseau de solidarité déjà existant avant 1886. En 1898, on crée un statut pour les organisations d’ouvriers. On ne va cesser de pousser en avant les acteurs sociaux eux-mêmes. L’idée est de dire : « Faites-vous connaitre, syndicats, des associations patronales, des ouvriers, de tous. Si ça marche, on vous laissera le soin de légiférer vous-mêmes ». De là, se créent les conventions collectives de travail, dans lesquelles on reconnait en fait aux organisations d’ouvriers et de patrons la compétence de s’autogérer. Cela est beaucoup plus souhaitable politiquement car on laisse la rude tâche de tout changer aux associations et non au législateur, qui ainsi leur donne les clés sans prendre de risque. Cette solution est inspirée de la sociologie qualitative.

A ces deux courants vient s’ajouter un réaménagement de l’équilibre contractuel dans le contrat de travail, afin de déjà quelque peu protéger les preneurs de ces contrats, les ouvriers.

Ex : Quelques rares dispositions du Code civil se rapportaient au louage de travail : art.1790 et 1791. L’article 1790 est toujours en vigueur, quoique le louage de travail à vie, qui revient à de l’esclavage, fut abrogé. L’article 1791 prévoit quant à lui qu’en cas de contestation du salaire, c’est le patron qui est cru sur parole (situation très fragile de l’ouvrier). François Laurent (éminent commentateur belge du Code civil au XIXème), commentait cet article et constatait l’impossibilité de changer ce système, dans la mesure où la masse ouvrière est considérée comme affectée de tous les vices, au contraire du maitre qui est lui éduqué, ce qui le rend plus crédible que les ouvriers. Il n’en dénote pas moins le caractère immoral de cet article, mais constate l’impossibilité de faire autrement.

  1. Spécificités du droit du travail et facteurs d’évolution de celui-ci



  1. Qu’est-ce que le droit du travail ?

Le droit du travail ne se crée pas de la même façon que d’autres branches du droit plus classiques. On est en effet dans un processus juridique inversé : on ne construit pas un édifice à partir de règles générales et abstraites, mais au contraire, on part de la réalité pour construire les solutions juridiques incrémentales, adaptées.

  • 3 critères de définition du droit du travail :

  • Critère Organique : le droit du travail vu sous son ensemble. Il ne se donne pas à voir comme un droit codifié, mais plutôt comme un droit construit progressivement sous l’emprise de la pratique, tantôt sous l’effet de chocs exogènes, tantôt sous l’effet d’éléments endogènes.

  • Critère Fonctionnel : quelle est la raison d’être du droit du travail ? Ce n’est pas que le droit social, des travailleurs, mais aussi le droit des employeurs. L’on régule le marché du travail. La plus grande caractéristique de ce droit reste néanmoins qu’il s’agit d’un créateur de paix sociale.

  • Critère Didactique : le droit du travail ne peut être enseigné dans sa globalité. Le droit du travail n’est qu’un bout du droit social. C’est un droit du travail subordonné, à savoir un travail avec une hiérarchie, des patrons et des employés. Le droit du travail enseigné ici est un droit du travail subordonné au contrat de travail. Car le droit (du travail) subordonné à un statut relève du droit administratif.

Par son essence, le droit du travail est un droit en perpétuelle évolution, lié à la pratique.
Ex : unification des statuts d’ouvriers et d’employés, en débat actuellement. En 1993, la C.A. considère que la distinction ne reposerait plus aujourd’hui sur un critère objectif, et que dès lors elle devrait être supprimée afin d’être conforme au principe d’égalité et de non-discrimination. En 2011, le 7 juillet, la CC confirme, persiste et signe : Il faut mettre fin à cette différence. La Cour donna alors deux ans au législateur pour mettre un terme à cette différence. De là, la procédure législative en cours a débouché sur un avant-projet de loi, loi qui devrait entrer en vigueur le 1er Janvier 2014.

L’évolution du droit du travail dépend de deux types de critères : endogènes et exogènes.

  1. Eléments endogènes (intérieurs au système)

Sur le plan endogène, le moteur de l’évolution dépend de l’intérieur des catégories du droit du travail. La première intervention post-1886 est ciblée sur le travail ouvrier (début 1900). La même question ne sera posée qu’en 1922 concernant les employés (contrat d’emploi). Le droit du travail fonctionne ainsi : on éteint le feu quand la maison en question est en feu. Sinon on attend que la réalité nous rattrape.

Plus le temps passe, plus les notions évoluent, comme par exemple la notion d’égalité. Ainsi, 70 ans après la loi sur les contrats d’employés, on se rend compte qu’il faut modifier la loi car les notions et principes ont changé d’eux-mêmes  élément endogène.

On a aussi voulu rééquilibrer le contrat de travail. Le législateur veut maintenir un contrat tout en trouvant un régime permettant d’instiller une protection de la partie faible, et ce malgré l’autonomie des parties.

Ex 1: la Sabena dans les années 60. Pour les hôtesses de l’air, le fait de se marier ou d’attendre un enfant enclenchaient des clauses résolutoires du contrat de travail qui résolvait de plein droit le contrat de travail en question. Elles ont un jour saisi les juridictions compétentes à l’époque et le juge de fond leur a donné raison. Elles ont encore gagné en appel. La Sabena va en Cassation. Et la Cassation dit clairement : on a ici une clause résolutoire, qui n’est pas contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. Et donc la Cassation applique l’art. 1134 à la lettre. C’est la stupeur dans le monde du travail. Le législateur n’avait pas prévu ça. La maison est en feu et il faut l’éteindre. Résultat : on amende la loi sur les contrats de travail afin d’interdire les clauses résolutoires maritales ou de grossesse.

Ex 2: un croupier de casino, dont l’employeur était quasiment en faillite. Les employés ne touchaient plus leur salaire, et introduisirent un recours en justice. L’employeur prétendit que son activité était illégale car contraire à l’ordre public, donc le contrat était nul de plein droit. Dès lors les employés auraient tort. Mais le juge de fond n’est pas dupe et lui donne tort, tout comme le juge d’appel le fera. Mais la Cour de Cassation dit : c’est contraire à l’ordre public, donc le contrat est nul. Une fois encore, le législateur n’avait pas prévu le coup. La loi fut dès lors modifiée afin d’exclure l’effet de la nullité d’un contrat de travail pour violation d’ordre public sur le travailleur.

Ex. 3 : le développement du télétravail. Si je travaille chez moi, comment s’exerce la contrainte de l’employeur ? La Cassation dit : travailler chez soi rend impossible tout lien hiérarchique. On a alors changé la loi afin que le travail à domicile n’empêche pas le lien hiérarchique de s’exercer.

Note : Ce qui touche à la protection du travail et au droit collectif du travail est en général d’ordre public. Au contraire, ce qui touche au contrat de travail relève souvent du droit impératif.

En droit du travail, il faut pouvoir faire la différence entre impérativité unilatérale, bilatérale et semi-impérativité :
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