Code des marchés publics et ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005








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Revue électronique - jurisprudence de la commande publique

Code des marchés publics et ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005


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Sommaire

Indice de classement par intérêt de * à *****
Commentaires détaillés
Conseil d'État, 9 mai 2008, nº 308911, Agence de maîtrise d’ouvrage des travaux du ministère de la Justice (AMOTMJ) ****

Thème :

- Référé précontractuel censurant une procédure de concours.

- Lauréat n’ayant pas détaillé les prix par tranches et s’étant écarté du programme fonctionnel.
Conseil d’État, 16 avril 2008, nº 310462 et 310463, MM. Laurent, Fabre et autres c/ ministre de la Santé, de la jeunesse et des Sports **

Thème :

- Incompétence du juge administratif à juger des statuts des caisses de mutualité sociale agricole et du régime social des indépendants.

- Effet du silence gardé pendant plus de deux mois sur une demande de communication des motifs d’une décision implicite de rejet.
Conseil d’État, 2 avril 2008, n° 277302, SA BPVR c/ secrétaire général pour l’administration de la police de Versailles ***

Thème :

- Résiliation du marché avant le début d’exécution du chantier.

- Application des dispositions contractuelles de réclamations du CCAG-travaux sur le décompte général.

- Forclusion du délai de contestation.
Conseil d'État, 22 février 2008, nº 274669, Société à responsabilité limitée NTA c/ ministre de la Défense ****

Thème :

- Absence de bouleversement de l'économie du contrat résultant de l’évolution du taux de change.

- Indemnisation pour modification unilatérale du contrat.
Conseil d'État, 15 février 2008, n° 277295, SA Fortis banque France c/ Département de la Martinique, tables du recueil Lebon *****

Thème :

- Application des règles des marchés publics aux contrats de faible montant (art. 321 du Code des marchés publics d’avant 2001).

- Caractère inopérant d’une cession de créances à défaut de production de l’exemplaire unique du marché certifié conforme.

Conseil d'État, 8 février 2008, nº 303748, Commune de Toulouse, tables du recueil Lebon

****

Thème :

- Mention des procédures de recours dans les avis d’appel public à la concurrence de niveau européen.

- Information erronée sur le début du délai de recours précontractuel.

- Annulation de la procédure.
Conseil d'État, 30 janvier 2008, nº 279412, M. Yves V. c/ ministre de la Défense **

Thème :

- Faute personnelle d’un agent militaire dans la passation de marchés publics.

- Refus du ministre d’assurer la protection juridique de l’agent non susceptible d’être affecté par une ordonnance de non-lieu.
Conseil d'État, 21 janvier 2008, n° 308401, l'Agence de mutualisation des Universités et établissements (AMUE) ****

Thème :

- Décision de développer une solution informatique prise par une agence de mutualisation.

- Décision découlant d’une tranche conditionnelle.

- Concurrent ne pouvant obtenir un référé urgence en application de l’article L. 521-1 du CJA

- Mesure d'exécution du marché public non détachable de celui-ci et dont l'annulation ne peut être demandée au juge administratif.
Conseil d'État, 19 décembre 2007, nº 300623, Société CORIOLIS TELECOM c/ ministre de l'intérieur ****

Thème :

- Marché attribué après relance à la suite d’une ordonnance de référé précontractuel.

- Extinction du référé précontractuel.
Conseil d'État, 19 décembre 2007, nº 299763, Société ATEXO c/ Assistance publique-Hôpitaux de Paris (APHP) ****

Thème :

- Marché de dématérialisation arrivant à son terme.

- Référé « mesures utiles » de l'article L. 521-3 du Code de justice administrative ordonnant à l’ancien titulaire de communiquer les différentes documentations.

- Annulation de l’ordonnance délivrée sans rechercher si cette communication ne se heurte pas à une contestation sérieuse.

- Communication rendant la contestation sans objet.
Conseil d'État, 19 décembre 2007, nº 291487, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable du Confolentais, tables du recueil Lebon *****

Thème :

- Personne responsable du marché n’ayant pas respecté le délai de carence de 10 jours entre l’information des candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre et la signature du marché.

- Motif d’irrégularité n'ayant trait ni à l'objet même du marché ni au choix du cocontractant, mais aux modalités de publicité des décisions rejetant les offres des candidats évincés.

- Pas d’annulation du marché.
Cour administrative d'appel de Paris, 16 octobre 2007, nº 07PA01130, Centre Hospitalier Général Léon Binet ****

Thème :

- Frais d’expertises dépassant le montant des indemnités reçues.
Commentaires simplifiés
Conseil d'État, 22 février 2008, nº 255677, OPAC HABITAT DROUAIS **

Thème :

- Annulation d’un arrêt de Cour d’appel ayant omis de viser une note en délibéré enregistrée au greffe.

- Indemnisation de l’entrepreneur des retards du maître de l’ouvrage et des travaux supplémentaires qu’il a demandés.

Conseil d'État, 9 mai 2008, nº 308911, Agence de maîtrise d’ouvrage des travaux du ministère de la Justice (AMOTMJ) ****
E-RJCP nº 58 du 6 juin 2008
Thème :
- Référé précontractuel censurant une procédure de concours.

- Lauréat n’ayant pas détaillé les prix par tranches et s’étant écarté du programme fonctionnel.
Résumé :
* À la demande d’un maître d’oeuvre non retenu à un concours, le juge des référés précontractuel du tribunal administratif a annulé les décisions de l’Agence publique :

- de retenir l'offre,

- de ne pas retenir les autres,

- et de suspendre la procédure de passation du marché de maîtrise d'oeuvre sur concours pour la réalisation de deux maisons centrales.
* Cette ordonnance est validée par le Conseil d’État sur les deux motifs qu’elle a invoqués :
1. La détermination du prix des prestations offertes était demandée par l'acte d'engagement remis aux candidats. Elle constituait pour la personne responsable du marché un élément d'appréciation des offres dont l'omission partielle était susceptible de rendre incomplète l'offre concernée et d'entraîner son exclusion de la procédure.

Selon l’appréciation souveraine du juge du référé qui n’a méconnu aucune règle applicable à la procédure d'appel d'offres sur concours, en vertu de l'article 70 du code des marchés publics, le défaut de chiffrage des tranches conditionnelles 2 et 3 avait pu exercer une influence sur le choix de l'offre finalement retenue.
2. Le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en recherchant si le projet retenu était conforme aux prescriptions du programme fonctionnel.
Le projet retenu organisait en extérieur des circulations en détention qui auraient dû être couvertes selon le programme.
Cette non-conformité concernait un élément suffisamment important du programme, du point de vue de la sécurité, pour faire obstacle à la désignation comme lauréat du groupement concerné et à la régularisation ultérieure de son offre. Cette régularisation méconnaîtrait le principe d'égalité de traitement des candidats.
Le juge des référés n'a entaché son ordonnance d'aucune contradiction de motifs en notant qu'une grande partie des circulations générales se faisaient en extérieur dans le projet retenu tout en donnant acte de la faiblesse des surfaces en cause.
* S’il est fait mention, en un point des motifs de l'ordonnance, de l'annulation de décisions d'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre, cette erreur de plume ne révèle aucune erreur de droit sur l'objet du litige, dès lors qu'il ressort clairement du reste des motifs et du dispositif de l'ordonnance qu'est seul en cause le choix du lauréat d'un concours de maîtrise d'oeuvre.
Commentaire :
L’Agence de maîtrise d’ouvrage des travaux du ministère de la Justice avait lancé un concours pour la réalisation de deux maisons centrales, en application de l’article 70 du Code des marchés publics, appelé « procédure d’appel d’offres sur concours » par excès de langage du juge au présent arrêt.
En effet, comme le Conseil d’État le confirme par ailleurs, le litige porte sur le concours lui-même, et non sur l’attribution du marché au lauréat, que l’on suppose se faire par marché négocié, même si la procédure d’attribution de ce marché est suspendue.
Comme on pourra le constater, le juge du référé précontractuel dont l’ordonnance est validée par le Conseil d’État, s’est inspiré des solutions dégagées par la jurisprudence administrative en annulation et de celle du juge pénal en délit de favoritisme.
1. Les candidats aux concours de maîtrise d’oeuvre doivent respecter les obligations de détail des enveloppes prévisionnelles.
L’acte d’engagement du concours qui avait été remis aux candidats faisait ressortir un détail de prix forfaitaire au titre des différentes tranches (ferme et conditionnelles).
L’Agence ne pouvait donc pas retenir le candidat ayant formulé une offre sans détailler ces éléments de prix.
La solution paraît logique à plusieurs titres :
Nous commencerons à citer deux textes qui ne sont pas visés dans le présent arrêt, mais qui auraient pu l’être si les parties les avaient invoqués.
Le premier est l’article 72 du Code des marchés publics précise que « Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche. »
Cet article en lui-même ne fixe pas de contraintes dans une phase de concours, mais uniquement dans « le marché », donc le contrat susceptible d’être passé avec le lauréat de ce concours.
Cependant, la loi nº 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée paraît s’appliquer à cette opération.
Or, selon l’article 2 de cette loi, le maître d’ouvrage doit déterminer l’enveloppe financière prévisionnelle dans la phase de programmation, avant de lancer la procédure de désignation du maître d’oeuvre.
Il revient ainsi au maître de l’ouvrage qui remplit dans son rôle « une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre », « d'en arrêter l'enveloppe financière prévisionnelle ». « Le maître de l'ouvrage définit dans le programme (…) les contraintes et exigences de qualité économique (…) ». « Le programme et l'enveloppe financière prévisionnelle, définis avant tout commencement des avant-projets, pourront toutefois être précisés par le maître de l'ouvrage avant tout commencement des études de projet (…) ».
Au titre du programme, le maître de l’ouvrage doit alors fixer une enveloppe prévisionnelle, que le maître d’oeuvre se doit de respecter, en calculant son forfait de rémunération sur la base d’une estimation prévisionnelle des travaux, respectant cette enveloppe.
Dans une opération avec des tranches conditionnelles, le fait que le maître d’ouvrage doive arrêter l’enveloppe financière prévisionnelle et la définir avant tout commencement, suppose qu’il existe un niveau de détail au titre de chaque tranche. Même d’un point de vue pratique, on voit mal comment il pourrait en être autrement.
Mais au-delà même des textes et de la pratique, le fait d’admettre une offre qui ne remplit pas l’ensemble des contraintes de détail de coûts qui est demandé aux candidats, constitue manifestement une rupture d’égalité entre eux.
Cette obligation de complétude a été également affirmée par le Conseil d’État dans une procédure de délégation de service public, par une analyse assez proche de celle du concours qui comme la DSP, comporte une phase de négociation :
Le juge du référé précontractuel sanctionne le délégataire qui avait entamé irrégulièrement des négociations avec un seul des deux candidats, alors que l'offre de départ de ce candidat n'était pas conforme à une exigence essentielle du dossier de consultation : il n'avait pas décomposé des postes des comptes d'exploitation prévisionnels (CE, 15 décembre 2006, nº 298618, Société Corsica Ferries commentaire sous E-RJCP nº 3 du 26 janvier 2007).
En outre, rappelons que le juge administratif lorsqu’il oeuvre sur le terrain de l’annulation du marché de maîtrise d’oeuvre, reste très sensible au respect de l’enveloppe prévisionnelle fixée au règlement du concours :
- Illégalité d’un contrat de maîtrise d’oeuvre attribué en dépassement de l’enveloppe prévisionnelle maximum fixée au règlement du concours. Le projet retenu était estimé à la somme de 16 404 000 euros HT, alors que le règlement du concours avait fixé à 12 millions d'euros HT le montant maximum du coût prévisionnel des travaux.

La Commune ne saurait utilement faire valoir que ce critère n'était classé par le règlement du concours qu'en troisième position parmi les cinq critères, eu égard à l'interdiction du dépassement du coût prévisionnel des travaux mentionnée à ce règlement et dès lors que le rapport de synthèse de l'analyse des projets rappelle l'absence d'ordre de priorité parmi les critères de jugement des offres.

Quelles qu'aient pu être les qualités reconnues au projet présenté par le groupement retenu lors de l'examen des offres et quelle que soit l'importance du dépassement de l'enveloppe financière, il appartenait au jury de se conformer aux dispositions impératives du règlement du concours et, par voie de conséquence, d'exclure du classement cette prestation dès lors qu'elle ne répondait pas à l'une des conditions imposées aux candidats.

Si aucune offre ne respectait le critère de l'enveloppe financière, cette circonstance n'a pu avoir pour effet de dispenser la commune de respecter le règlement du concours. (CAA de Versailles, 3 juillet 2007, nº 06VE00112 et 07VE00779, Commune du Vésinet commentaire sous E-RJCP nº 33 du 22 octobre 2007 )
- Le projet de l'équipe l'implantation des bâtiments prévoit un montant de travaux qui excède le coût prévisionnel du programme (CAA de Marseille, 27 décembre 2001, nº 98MA01169, M. Philippi c/ recteur de l'académie de Corse)
- Le marché de maîtrise d'oeuvre dépasse l'enveloppe prévisionnelle de 50 % (TA de Nice, 29 juin 2006, n° 0405631 et 0500698, Cabinet Vezzoni et associés, société OTH Méditerranée et Cabinet Mazet et associés c/Commune de Cannes).
2. Les candidats aux concours de maîtrise d’oeuvre doivent respecter les obligations du programme fonctionnel.
Dans la présente affaire, le juge du référé va également sanctionner la procédure qui a débouché sur le choix d’un lauréat qui n’a pas respecté l’une des prescriptions du programme fonctionnel : l’organisation en extérieur des circulations en détention, qui auraient dû être couvertes.
Le juge précise que cette exigence du programme concernait un élément suffisamment important et que par ailleurs la régularisation ultérieure de cet élément proposé au stade du concours avec son lauréat, méconnaîtrait le principe d’égalité de traitement entre les candidats.
Au titre du respect du programme, le juge du référé applique la jurisprudence du juge d’annulation du contrat :
- Annulation de la décision du jury et d’attribution du marché de maîtrise d’oeuvre alors que le projet de l'équipe retenue implante les bâtiments en grande partie en dehors des limites des polygones d'emprise mentionnés au programme architectural et technique de consultation et ne prend absolument pas en compte le bâtiment « services » tel prévu, indépendamment de ses qualités novatrices du projet (CAA de Marseille, 27 décembre 2001, n° 98MA01169, M. Philippi c/ recteur de l'académie de Corse – déjà cité)
Au titre de l’impossible régularisation du projet entre la phase de jury et la phase de concours, le juge du référé précontractuel applique également les principes dégagés par le juge pénal :
- Le maire commet un délit de favoritisme (art. 432-12 du Code pénal) en procédant à une modification du programme (surévaluation de plafond d’une salle de sport) au cours de la négociation avec le seul architecte ayant remis une proposition, faisant passer l’opération de 10 à 11,7 millions de francs (Cour de cassation, Chambre criminelle, 8 mars 2006, n° 05-85276). Dans la présente affaire, on remarquera également que l’augmentation de l’enveloppe prévisionnelle de l’opération a concouru au délit.
Il est aussi utile de rappeler que l’article 2 de la loi « MOP » fait obligation aux maîtres de l’ouvrage de définir dans le programme « les objectifs de l'opération et les besoins qu'elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d'insertion dans le paysage et de protection de l'environnement, relatives à la réalisation et à l'utilisation de l'ouvrage. »
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