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Décisions
Référence et indice de classement d’apport au droit positif de * à *****
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Sommaire des thèmes traités et des commentaires
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Pages
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Cour de cassation, ch. crim., 19 mars 2008, nº 07-83979, « affaire du tramway de Bordeaux » ***** et TA de Bordeaux, 20 mars 2008, n° 0100490, Sté Adtranz et Sté DG Construction c/ Communauté urbaine de Bordeaux ***
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► Thème : - Appel d’offres sur performances (ex - dialogue compétitif).
- Confirmation par le juge de cassation de l’arrêt de la chambre d’instruction pour suspicion de délit de favoritisme :
- absence de respect de l’objet d’un appel d’offres sur performances,
- partie de l’incrimination ayant fait l’objet d’une relance du choix de la CAO par le juge du référé précontractuel,
- influence d’un chef de mission dans des présentations de l’offre défavorable au candidat évincé en rupture d’égalité de traitement.
- Juge administratif au titre de la même procédure, refusant d’indemniser les candidats évincés estimant que la procédure n’a pas porté atteinte à l’égalité de traitement des candidats.
Première partie : action pénale et action administrative : le référé précontractuel ne purge pas l’action pénale et les différences d’appréciation entre les juges.
1. Ordonnance de référé précontractuel de reprise de la procédure, l’absence de purge sur l’action pénale de délit de favoritisme.
2. Appel d’offres sur performances et respect de son objet : le juge administratif s’oppose au juge de l’instruction pénale.
3. Des vétilles pour le juge administratif n’ayant pas dépossédé la commission d’appel d’offres de son pouvoir d’appréciation, mais des éléments concourant à la suspicion de délit de favoritisme pour le juge de l’instruction pénale.
Seconde partie : des actions menées devant le juge administratif de manière très insolite.
1. Un recours devant le tribunal administratif qui aurait être dû être touché par l’irrecevabilité.
2. Une action indemnitaire dont la motivation et la déclinaison paraissent insuffisantes.
3. Les autres arguments présentés.
Conseils pratiques pour les candidats.
Conseils pratiques pour les acheteurs soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance n° 2005-649 du 6juin 2005.
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2 à 18
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CAA de Bordeaux, 4 oct. 2007, nº 04BX01178, nº 04BX01179 et nº 04BX01180, Sté les grands travaux du bassin Aquitaine G.T.B.A. c/ région Aquitaine ***
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► Thème : - Distinction de l'indemnisation de l’entrepreneur au titre des sujétions imprévues et des travaux supplémentaires indispensable.
- Annulation de l’émission d’un titre de recettes pour pénalités de retard avant le décompte définitif.
Première partie : la distinction entre l’indemnisation des sujétions imprévues et l’indemnisation des travaux supplémentaires dans un marché à forfait.
1. Le cadre étroit de l’indemnisation des sujétions imprévues dans un marché à forfait.
a. Rappel historique.
b. Le seuil de bouleversement.
c. Les problématiques du sous-sol.
2. L'indemnisation des travaux qui se sont révélés indispensables à l'exécution de l'ouvrage suivant les règles de l'art.
Seconde partie : les pénalités se constatent en cours d’exécution, ce qui ne signifie pas qu’elles soient recouvrables par le maître de l’ouvrage.
1. Constater des pénalités ne signifie pas avoir droit à les recouvrer.
2. Cette logique à son pendant en procédure de référé provision.
2. Quelques rappels sur l’application des pénalités.
Conseils pratiques aux acheteurs publics
Conseils pratiques aux entrepreneurs.
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19 à 28
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Auteur Dominique Fausser
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Bon de commande de l’abonnement
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► Références
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Dans un arrêt du 9 mai 2007, la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Bordeaux a annulé l'ordonnance de non-lieu dont avait bénéficié l'ancien chef de la mission tramway de Bordeaux, pour le renvoyer en correctionnelle pour présomption de délit de favoritisme en faveur du groupe Alstom.
Le présent arrêt de Cassation du 19 mars 2008 va confirmer cet arrêt qui avait estimé qu'il existe des "charges suffisantes" à l’encontre de l'ancien chef de la mission tramway pour qu’il soit recherché du chef du délit de favoritisme.
Cet arrêt est remarquable à plusieurs titres :
- il nous interpelle déjà sur les effets juridiques qu’une ordonnance en référé précontractuel peut avoir sur l’instruction pénale sur la poursuite du délit de favoritisme, en ne purgeant pas le délit,
- ensuite, la Cour de cassation va valider la poursuite du prévenu sur des faits commis lors de la reprise de la procédure, à la suite du référé précontractuel, qu’ils estiment « avoir plombé » l’offre du concurrent, alors que le juge administratif, sur les mêmes faits, ne va pas considérer qu’ils ouvrent droit à indemnité aux entreprises évincée notamment en raison d’erreurs de détail qui n’ont pas conduit la Commission d’appel d’offres à une erreur manifeste d’appréciation.
Première partie : action pénale et action administrative : le référé précontractuel ne purge pas l’action pénale et les différences d’appréciation entre les juges.
1. Ordonnance de référé précontractuel de reprise de la procédure, l’absence de purge sur l’action pénale de délit de favoritisme.
La première décision de la commission d’appel d’offres attribuant le marché au groupe Alsthom, avait été annulée par le juge du référé pré-contractuel le 15 mars 2000 « sur un motif de procédure » pour reprendre la terminologie anodine énoncée par le Tribunal administratif dans sa décision du 20 mars 2008.
Le motif d’annulation n’était pas aussi anodin que cela, tel qu’il ressort de l’arrêt de la Cour de Cassation du 19 mars 2008.
En effet, Adtranz avait déposé une offre en précisant, en préambule, qu’elle était à même de respecter totalement le CCAP de base selon le cahier des charges qui avait été adressé aux concurrents. Ces propositions comportaient également une offre alternative, les variantes semblant autorisées.
Or, l’instruction pénale, reproche au chef de mission d’avoir pris l’initiative de faussement présenter l’offre d’Adtranz comme ne respectant pas le projet de base, motif qui a valu l’annulation de la décision de la Commission d’appel d’offres en référé précontactuel.
Ce qui est remarquable, c’est que les faits déjà jugés par le juge des référés précontractuels, soient ici repris par l’instruction pénale alors que, à la suite de la procédure de référé, la commission d’appel d’offres a bien été à même de distinguer la proposition de base avec la variante de ce concurrent.
L’article L. 551-1 du Code de justice administrative sanctionne les « cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».
Article 432-14 du Code pénal (Des atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public) sanctionne « le fait (…) de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. »
Mais, « garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats » selon le droit pénal a également vocation à s’appliquer aux « cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».
Or, le délit pénal de favoritisme sanctionnant la tentative « le fait (…) de tenter de procurer » n’a donc pas vocation à être touché par une mesure prise par le juge administratif qui se contenterait d’une décision de la commission d’appel d’offres, puisque la tentative ne disparaît pas pour autant.
Or, la Cour de cassation a récemment affirmé que le retrait d’une décision, en l’espèce le retrait de la décision de signer un marché par un exécutif local quel peu forcé par le contrôle de légalité, ne suffisait pas pour effacer le délit pénal, mais qu’il fallait lancer une nouvelle procédure :
« Attendu qu'en l'état de ces seuls motifs, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation, d'où il résulte que le prévenu a participé personnellement aux faits, en signant ou faisant signer, sur ses instructions, les actes d'engagement litigieux, peu important à cet égard qu'il ait ou non valablement délégué sa signature, et dès lors que le retrait d'un marché impose de lancer une nouvelle procédure, la cour d'appel a, sans excéder les limites de sa saisine, justifié sa décision » (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 19 septembre 2007, nº 06-85003, « affaire du centre d’appel et de traitement des alertes du SDIS de l’Indre », publié au bulletin, commentaire sous E-RJCP nº 36 du 19 novembre 2007).
La relance du marché ne doit pas non plus être réalisée avec des modifications propres à favoriser le candidat que l’acheteur public souhaite retenir au final
« Attendu que, pour déclarer Jean-Guy X... coupable de tentative de favoritisme, l'arrêt relève qu'il a fait obstacle au choix régulièrement arrêté par la commission d'appel d'offres le 11 octobre 1999 et ne saurait invoquer la décision collégiale prise par le Sytrad de ne pas donner suite au premier appel d'offres, dès lors que cette décision est le résultat de son initiative personnelle pour parvenir à l'exclusion du groupement Cyclergie dont il ne voulait pas ; que les juges retiennent qu'en lançant un second appel d'offres comportant un lot unique attribué à une entreprise générale et non plus à un groupement d'entreprises, le prévenu, par cette modification du règlement de consultation, n'a eu d'autre but que d'écarter la candidature de la société Cyclergie ; qu'ils ajoutent qu'en raison de sa longue expérience d'élu et de gestionnaire, Jean-Guy X..., qui avait une parfaite connaissance des règles d'attribution des marchés publics, a commis intentionnellement les faits reprochés » (Cour de cassation, Chambre criminelle, 21 septembre 2005, nº 04-83868 « affaire du syndicat de traitement des déchets de Drôme-Ardèche »).
Certes, le juge administratif et le juge pénal ne poursuivent pas le même office.
Cependant, si l’on considère que les « cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence » sanctionnés par le juge administratifs peuvent recouvrir les cas de manquement aux règles ayant pour objet de « garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats » selon le droit pénal, on peut se demander si le juge des référés précontractuels ne devient pas ainsi une sorte de complice du délit de favoritisme en se contentant d’intimer à l’administration de ne reprendre la procédure qu’au stade de la décision de la commission d’appel d’offres, et non de reprendre entièrement la procédure depuis l’avis d’appel public à la concurrence. C’est une forme de mauvais service qu’il rend aux personnes susceptibles d’être recherchées pénalement, et même à la collectivité qui a passé le marché depuis la réforme dite « Perben II » de la loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 qui permet de rechercher la responsabilité pénale des personnes morales (hormis celle de l’État).
Le problème serait identique pour les ressortissants de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, passant des contrats de droit de droit privé et non des marchés publics au sens de la législation nationale (et on suppose au sens du délit de favoritisme).
En effet, les faits peuvent ressortir du délit de pratiques anticoncurrentielles en application des articles L. 420-6 alinéa 1er, L.420-1 et L.420-4 du Code de commerce et réprimés par l'article L. 420-6 du Code de commerce et des articles 473 et suivants du Code de procédure pénale (CA de Douai, 6ème chambre correctionnelle, dans un arrêt du 27 octobre 2005, nº 05-00646. Relire également mes commentaires de cet arrêt sous CA de Nîmes, nº 06-00642, 15 juin. 2006, M. Joël SERRA c/ ministère public, E-RJCP du 22 janvier 2007 ; CA d'Aix-en-Provence, 14 mars 2007, n ° 2007-175 sous E-RJCP nº 20 du 16 juin 2008, Cour de Cassation, Chambre criminelle, 17 octobre 2007, n° 06-87566, « affaire Commune de Linas », publié au bulletin, E-RJCP n° 37 du 3 décembre 2007).
Or l’article L. 420-1 du Code de commerce réprime également les actions qui « peuvent avoir pour effet », des effets anticoncurrentiels. Dont la tentative est également punissable, d’où l’effet probablement identique et inopérant du référé précontractuel de droit privé sur la procédure pénale en cas d’absence de relance totale de la procédure.
2. Appel d’offres sur performances et respect de son objet : le juge administratif s’oppose au juge de l’instruction pénale.
La Communauté urbaine avait choisi le design des rames par un appel d’offres séparées, et l’avait incorporé à son cahier des charges.
Le juge d’instruction pénal va considérer comme intangible cette prescription, ce qui ne va pas être le cas du juge administratif, comme le montre le tableau comparatif des arguments mis en balance :
Cour de cassation du 19 mars 2008 énonçant les motifs de la Cour d’appel
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Tribunal administratif du 20 mars 2008
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aux motifs qu'en premier lieu une commission d'appel d'offres méconnaît le principe d'égalité entre les candidats en acceptant d'examiner une offre qui ne répond pas complètement à l'objet de l'appel d'offres défini par le règlement de consultation ; que, même si François X... prétend qu'il n'était pas interdit de déposer une autre maquette celle-ci n'étant pas prévue par le règlement de consultation ne peut avoir pour conséquence qu'une rupture d'égalité entre les candidats (arrêt, p. 95) ; que François X... avait informé André Y... qu'C... allait de toute façon présenter une autre maquette (…) ;
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Considérant que la procédure d’appel d’offres sur performances organisée par l’article 303 du code des marchés publics se caractérise par la possibilité offerte aux candidats de modifier et d’adapter leurs offres, en sorte de répondre à des besoins du maître de l’ouvrage dont la définition peut être précisée au fil des auditions prévues par le règlement de consultation
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que François X... n'a pas contesté que les différences les plus importantes par rapport au design concernaient le projet C... et a reconnu que le règlement ne prévoyait pas le dépôt d'une nouvelle maquette ;
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qu’Alstom était en droit de faire évoluer ensuite le design du matériel roulant proposé, en sorte d’ajuster son offre aux besoins ou desideratas exprimés lors des auditions ;
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qu'en l'espèce, d'une part, l'appel d'offres sur performance ne permettait pas de rattraper une offre qui ne remplissait pas dès l'origine une condition substantielle, telle celle d'C... qui proposait en réalité un design non conforme au design préconisé par le cabinet d'architectes Absolute design et correspondant à sa gamme Citadis et, d'autre part, C... a produit lors de sa dernière audition « un bout de maquette de la cabine avant »,
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qu’il résulte de l’instruction qu’en août 1999, le groupement Alstom a présenté une offre constituée de toutes les composantes exigées à l’article VII 1 du règlement, y compris une maquette de véhicule à l’échelle 1/20e (…) que les modifications ainsi apportées par le groupement Alstom à son offre initiale, concrétisées par la remise d’une nouvelle maquette, n’ont pas revêtu une importance telle que la CUB aurait été tenue d’y voir une offre nouvelle, excédant les facultés d’évolution des offres ouvertes par l’article 303 du code aux candidats aux appels d’offres sur performances ;
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François X... reconnaissant que les membres de la commission avaient porté leur appréciation quant au design proposé par C... sur ce bout de maquette et sur les dessins et images de synthèse et ce, contrairement au règlement de consultation des entreprises ; qu'en conséquence, il y a eu, en ce qui concerne le design une rupture d'égalité entre les candidats, C... ayant été autorisé à apporter des modifications substantielles à son offre initiale, à la rattraper et à déposer « un bout de maquette » qui a permis à la commission d'appel d'offres de la classer la meilleure alors qu'elle était la plus éloignée du design préconisé par le cabinet d'architecte qui avait remporté le premier marché passé par la CUB spécialement pour ce problème de design et qu'elle n'a jamais déposé une maquette complète ; que, si l'essence des appels d'offres sur performances permet aux candidats d'adapter leurs offres à un projet qu'il est difficile de définir précisément, en l'espèce, concernant le design, il était parfaitement défini par le designer retenu sur concours (arrêt, pp. 97-98) ;
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que le moyen ainsi tiré de ce que la CUB aurait porté atteinte à l’égalité de traitement des candidats en s’abstenant, quand elle l’aurait dû, de disqualifier l’offre d’Alstom, doit être écarté
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On voit bien que le débat porte sur la frontière entre ce qui est considéré comme intangible selon la demande d’origine de l’administration, l’offre du candidat devant s’y contraindre, et ce qui peut être amélioré dans les performances ou les fonctionnalités, ou à l’occasion du dialogue pour reprendre les termes de la nouvelle procédure décrite à l’article 76 du Code des marchés publics de 2006.
Cette logique est aussi proche de celle récemment développée par le Conseil d’État en matière de délégation de service publics, qui considère que ne peut être négociée qu’une offre conforme au cahier des charges :
« Considérant que lorsque le règlement de la consultation ou le cahier des charges impose la production de documents ou de renseignements à l'appui des offres, l'autorité habilitée à signer la convention ne peut, après avis de la commission mentionnée à l'article L. 1411-5, engager de négociation avec un opérateur économique dont l'offre n'est pas accompagnée de tous ces documents ou renseignements que si cette insuffisance, d'une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l'offre aux exigences du cahier des charges et, d'autre part, n'est pas susceptible d'avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation ; que, par suite, la SOCIETE CORSICA FERRIES est fondée à soutenir que le juge des référés, en jugeant que la liberté de négociation reconnue à la personne publique délégante par l'article L. 1411-5 justifiait que des négociations soient menées avec la SNCM sans rechercher si les irrégularités reprochées à son offre étaient telles qu'elles empêchaient d'apprécier sa conformité au cahier des charges ou d'effectuer utilement une comparaison avec les autres offres présentées, a commis une erreur de droit » (CE, 15 décembre 2006, nº 298618, Société Corsica Ferries commentaire E-RJCP nº 3 du 29 janvier 2007).
En outre, une Cour d’appel a déjà annulé un marché passé en appel d’offres sur performance qui avait retenu une offre de base incluant des éléments qui, aux termes du programme fonctionnel, auraient dû faire l'objet d'une variante :
« Considérant d'une part que le principe d'égalité de traitement entre les candidats, en tant qu'il découle du principe d'égalité des citoyens devant les charges publiques, a vocation à s'appliquer même sans texte et s'étend à toutes les procédures de mise en concurrence (…) que si la commune fait valoir que l'article 389 du code des marchés publics d'une part, le programme fonctionnel, en ses articles 1.3 et 2.2, alinéa 3 et le règlement de consultation en son article 2.4 d'autre part autorisaient les candidats à proposer des variantes conformes aux obligations de résultat et permettaient de ce fait à la société CNS de prévoir une solution variante incluant une prestation les dimanches et jours fériés, il est constant que l'offre de la société CNS retenue par la commission et incluant certains dimanches et jours fériés n'était pas une solution variante mais sa solution de base ; que dès lors en retenant cette offre, la commission a violé le principe d'égalité de traitement des candidats » (CAA de Marseille, 18 mai 2004, nº 00MA01077, Commune de Cannes).
Ainsi, pour rependre le libellé même de l’article 303 du Code des marchés publics d’avant 2001 « l'exécution d'un projet préalablement établi en tout ou partie » (et à l’article 67 du Code de 2006 : « et, le cas échéant, dans un projet partiellement défini ou dans un programme fonctionnel »), si l’esthétique du tramway était définie, ce qui semble ressortir de l’arrêt de la Cour de cassation, l’offre d’Alstom ne pouvait y échapper. Certes, le Groupe Alstom a l’habitude de faire porter sa politique de communication industrielle sur l’adaptation de la robe de ses tramways qu’il apporte à chaque ville où il en implante, mais ne pas s’adapter aux exigences d’un cahier des charges devient dangereux. Le commercial ne doit pas oublier le juridique.
On peut d’ailleurs considérer que cet aspect intangible de l’appel d’offres était d’autant plus important, que la communauté urbaine y avait consacré des fonds pour acquérir cette esthétique dans le cadre d’un concours précédent. Dans le cas contraire, on pourrait d’ailleurs s’interroger sur l’utilité des sommes déjà dépensées en pure perte auprès d’un designer.
La nouvelle procédure de dialogue compétitif précise, en application de l’article 67 du Code des marchés publics de 2006, que :
« I. - Un avis d’appel public à la concurrence est publié dans les conditions prévues à l’article 40. Les besoins et exigences sont définis par le pouvoir adjudicateur dans cet avis et, le cas échéant, dans un projet partiellement défini ou dans un programme fonctionnel./ Les modalités du dialogue sont définies dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.»
Le dialogue commence avec les candidats sélectionnés, mais sans remise d’offre, avec néanmoins une liste de documents à fournir. Selon la solution dégagée ici par le juge de l’instruction pénale, l’offre finale doit alors toujours respecter les besoins et exigences qui ont été prédéfinis, sauf alors à modifier cette expression de besoin, donc à reprendre la procédure depuis son origine.
Dans la présente affaire, on reste d’ailleurs assez étonné que le tribunal administratif ne considère que la formalité du dépôt d’une maquette par le candidat retenu, sans s’interroger sur la compatibilité de cette maquette avec l’esthétique d’origine : « le groupement Alstom a présenté une offre constituée de toutes les composantes exigées à l’article VII 1 du règlement, y compris une maquette de véhicule à l’échelle 1/20e », alors que l’on suppose (et on ose espérer) qu’il avait entre les mains, l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Bordeaux en date du 9 mai 2007. De mauvaises langues pourraient aussi s’interroger sur le fait que le juge ait voulu statuer avant que ne soit rendu public l’arrêt de Cour de cassation rendu la veille, pour tenter d’endiguer, au moins temporairement, ce contentieux d’importance pour des intérêts financiers cocardiers. | |
