Titre I – les acteurs du monde des affaires








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Droit des affaires 30/06/2017

Droit des affaires
Titre I – les acteurs du monde des affaires
Le monde des affaires est animé par de très nombreux opérateurs économiques qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personne morales telles que les entreprises et les sociétés. Tous ces opérateurs ont la qualité de commerçant.

Cependant dans quelques cas particuliers, il est possible de rencontrer des opérateurs économiques qui ne remplissent pas cette qualité (associations, sociétés civiles, coopératives). Quand ils effectuent des actes de commerces ces différents opérateurs économiques non commerçant vont soulever la question de la « para commercialité ».
Chapitre I – La qualité de commerçant
Article L 121-1 du Code du commerce : Sont commerçants ceux qui exercent les actes du commerce et en font leur profession habituelle.

La jurisprudence considère qu’il découle de cette définition que ce n’est pas l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (le RCS) qui confère la qualité de commerçant. Elle n’est qu’une conséquence de cette qualité et ne joue pas un rôle de preuve.

De même, la jurisprudence rappelle que la qualité de commerçant ne résulte pas simplement :

-de l’inscription sur les listes électorales des Chambres de commerce et d’industries ou des tribunaux de commerce

-de la possession de certaines cartes professionnelles délivrées par l’Administration

-Du paiement des impôts entre commerçants

Donc la qualité de commerçant ne résulte véritablement que de deux principaux critères fixés par le Code du commerce :

-l’exercice d’acte de commerce

-Leur exercice à titre de profession habituelle.
Section 1 – L’exercice d’acte de commerce


L’étude des actes de commerce ou de leurs exercice nécessite de s’interroger sur la nature des actes concernés et sur les titulaires du pouvoir d’exercice.
§1 – La nature des actes concernés
L’exercice de n’importe quelle catégorie d’acte du commerce ne confère pas automatiquement la qualité de commerçant.

Seuls les actes de commerce par nature (ceux fixés par les articles L 110-1 et L 110-2 du Code du commerce anciens articles 632 et 633) permettent normalement d’obtenir la qualité de commerçant (achat de biens pour les revendre, la location de biens meubles…)

En conséquence, l’exercice d’acte de commerce par accessoire ne confère pas la qualité de commerçant car ces actes supposent que la qualité de commerçant de leur auteur soit préalablement établit. Ils ne sont donc qu’une conséquence de cette qualité (le baille commercial : un commerçant pour développer son activité prend en location un local dans le but d’une activité commerciale donc suppose qu’il soit déjà commerçant).
§2 – le titulaire du pouvoir d’exercice
Celui qui accomplit des actes de commerces pour le compte d’autrui n’est pas forcément un commerçant car le commerce est logiquement une profession indépendante. Par conséquent pour être qualifié de commerçant celui qui accomplit les actes de commerce doit le faire en son nom et pour son propre compte.

La jurisprudence considère que doivent être exclu du nombre des commerçants :

-les salariés et collaborateurs qui accomplissent les actes de commerce pour le compte de leur employeur car ils sont liés par un contrat de travail. Cassation chambre commerciale 6 mai 1975 : un salarié qui se fait passer pour le chef d’entreprise alors qu’il s’agissait que du fils de ce dernier ne peut pas automatiquement être considéré comme commerçant. Néanmoins la Cour peut considérer que la personne sera considérée comme commerçante de fait pour pouvoir être condamnée pénalement comme tous commerçants qui commet une faute.

-Les dirigeants sociaux qui agissent pour le compte de la société qu’ils représentent. Cassation : ne sont pas automatiquement commerçant les administrateurs et gérants de société à moins qu’ils n’aient été immatriculés comme tel au RCS ou à moins qu’ils n’accomplissent des actes de commerce pour leur propre compte sous le couvert de la société

-Les mandataires qui représentent un commerçant : VRP et agents commerciaux sauf s’il est établit qu’ils sont immatriculés au RCS ou qu’ils effectuent parallèlement des actes de commerce pour leur compte personnel. Cassation chambre commerciale 5 novembre 1985 : la SACEM étant un organisme professionnel d’auteur agissant en lieu et place de ses adhérents, ne saurait être considérée comme un commerçant.
Section 2 – L’exercice à titre de profession habituelle
§1 – L’habitude
Implique l’idée de comportement répétitif donc s’oppose à ce qui est occasionnel. L’habitude implique ainsi la répétition des actes et des opérations avec un caractère systématique et non occasionnel. Cassation chambre commerciale 2 octobre 1985 : refuse de considérer comme commerçant une personne qui n’avait effectué qu’un seul acte de commerce.

De même, Cassation 20 février 1996 : le loueur d’un fond de commerce n’avait plus la qualité de commerçant même s’il était resté immatriculé au RCS car en donnant en location gérance son fond de commerce ce loueur avait accompli un acte occasionnel qui annonçait justement l’arrêt de sa profession de commerçant.
§2 – La profession
La définition de la profession fait référence à la notion d’habitude et à la finalité de l’activité.

Le vocabulaire juridique Capitant définit la profession comme l’activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence.

Cependant, l’idée de profession n’interdit pas la pluriactivité ce qui conduit à combiner les règles du droit des affaires avec celles d’autres disciplines (Un agriculteur qui effectue des actes de commerce à titre de profession habituelle sera simultanément soumis au droit civil et au droit rural mais également au droit commercial).

La jurisprudence considère toutefois que l’existence d’une profession commerciale n’est pas liée à l’existence préalable d’une entreprise structurellement organisée ou d’un fond de commerce.

C’est pourquoi, les juges qualifient de commerçant le particulier qui spécule habituellement en bourse même s’il n’a ni entreprise ni fond de commerce.
§3 – la réglementation de l’accès à la profession de commerçant
Contrairement aux règles restrictives applicables dans de nombreuses branches d’activités, la profession de commerçant est dominée en France depuis la Révolution française par le principe de la liberté d’accès. Cette liberté tire elle-même sa source du principe général de la liberté du commerce et de l’industrie proclamé en 1791.
A – L’affirmation du principe de la liberté du commerce et de l’industrie
Le système des corporations et les privilèges qui en découlaient sous l’Ancien Régime ont poussé les révolutionnaires à affirmer ce principe fondamental :

-Loi des 2 et 17 mars 1791 ou décret d’Allard annonce ce principe par l’article 7 « A compter du premier avril prochain il sera libre à toute personne de faire telle négoce ou d’exercer telle profession art ou métiers qu’elle trouvera bon ». La seule limite apportée par le texte est l’obligation des commerçants de se munir d’une patente (obligation fiscale) et de respecter les règles de police d’ordre public.

-Loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 qui abolissait les corporations. En effet, en abolissant celles-ci, ce texte a non seulement libéré l’accès aux professions commerciales et industrielles mais encore il en a largement libéré les conditions d’exercice.

-Loi Royer du 27 décembre 1973 qui dispose en son article 1er « la liberté et la volonté d’entreprendre sont le fondement des activités commerciales et artisanales »

La liberté du commerce et de l’industrie est aussi un principe général du Droit auquel le Conseil Constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle. Ce principe est l’une des libertés garanties par la DDHC de 1789 à laquelle renvoie la Constitution de 1958. Ce principe fait donc parti du bloc de constitutionnalité.
B – Les conséquences du principe de la liberté du commerce et de l’industrie
Ce principe comporte deux aspects complémentaires :

-La liberté d’entreprendre qui reconnaît à toute personne physique ou morale le droit d’accéder et de se livrer à toute activité commerciale ou industrielle de son choix sous réserve de remplir les conditions légales.

-La liberté d’exploiter qui implique le droit pour tous commerçants ou industriels de conduire son affaire comme il l’entend, d’organiser et de gérer son entreprise comme il le désire sous réserve de respecter les règlements en vigueur.

Pour favoriser la liberté d’entreprendre, les pouvoirs publics peuvent prendre diverses mesures d’incitation de nature financière, fiscale ou administrative (L’octroi de prêts ou les aide financière, les prises de participation publiques, les garanties auprès de banques, la création de zones franches, la création des centres de formalité des entreprises ou CFE auprès des chambres de commerces et d’industries et auprès des chambres de métiers…)

§1 – éléments de distinction
Un commerçant de droit est celui qui exerce une activité commerciale à titre professionnel et qui s’est acquitté régulièrement de toutes les obligations légales d’accès à la profession commerciale notamment l’immatriculation au RCS.

Un commerçant de fait est celui qui exerce une activité commerciale mais sans être immatriculé au RCF car il refuse ou néglige de se plier à cette obligation soit car il ne peut pas le faire en raison de leur activité illicite (Un agent immobilier non déclaré, un notaire ou avocat qui spécule avec l’argent de leur client, une association qui se livre de manière régulière à des activités commerciales).

L’intérêt de cette distinction repose sur le régime applicable aux commerçants de fait. En effet le défaut d’immatriculation au RCS entraîne comme conséquence à leur égard l’interdiction de se prévaloir de la qualité de commerçant ou de tirer profit de cette qualité et en revanche l’obligation de supporter les charges et devoirs de la profession commerciale.

Le commerçant de fait est dans une situation inconfortable car est lourdement pénalisé par son statut et ne peut jamais véritablement bénéficier de la qualité de commerçant.

Affaire Mosquée de Paris Chambre commerciale 17 mars 1981: La mosquée de paris est déclarée comme une association et elle avait pris l’habitude à l’occasion des fêtes religieuses de commander de la viande qu’elle revendait aux fidèles. Ce système était très lucratif et le fisc a saisi la justice pour demander à la mosquée de paris de tenir une comptabilité commerciale et de payer les impôts de commerçant en saisissant la justice. La mosquée a expliqué qu’elle n’était qu’une simple association donc qu’elle ne pouvait pas être soumise au régime des sociétés commerciales. La Cour de cassation a considéré que comme elle s’est comportée comme un commerçant la mosquée de Paris est un commerçant de fait.
§2 – l’immatriculation au RCS
La procédure d’immatriculation des commerçant est régit par un décret du 2 juillet 1998 qui a simplifié les formalités initiales.

Pour s’immatriculer, le requérant est tenu au préalable de passer par le centre de formalité des entreprises (CFE) qui existe dans chaque chambre du commerce et des industries pour les commerçant et dans chaque chambre des métiers pour les artisans.

Ce passage permet d’accomplir toutes les formalités préalables en conformité avec les exigences légales et règlementaires.

Le CFE transmet alors le dossier d’immatriculation au greffe du tribunal de commerce du domicile du requérant pour d’ultimes vérifications. Le greffier de ce tribunal procède en définitive à l’opération d’immatriculation. Il doit effectuer cette opération ou alors signifier son refus dans un délai de un jour franc sauf si le dossier présente une complexité particulière et auquel cas le délai est porté à 5 jours francs. Le greffe attribue par la suite un numéro d’immatriculation au requérant.
Ex : RCS NANTES B 356.430.623

-nom de la ville : localité du tribunal de commerce qui tient le RCS

-lettre : lettre B une société commerciale, lettre A une personne physique, lettre C un groupement d’intérêt économique GIE, lettre D une société civile

-Les 9 chiffres : concerne le numéro d’immatriculation SIRET affecté par l’INSEE

La procédure d’immatriculation apporte la preuve de la qualité de commerçant même s’il s’agit que d’une présomption simple et donc susceptible d’être renversé par la preuve contraire. Cette procédure confère la personnalité morale aux entreprises.

En cas de contestation entre le requérant et le greffier, le litige peut être porté par simple requête devant un juge spécialement affecté à la surveillance du RCS qui statue alors par ordonnance. La même procédure est également suivie en cas de radiation d’un commerçant du RCS.
Section 4 – Les commerçant avec ou sans fonds de commerce
La majorité des commerçants disposent d’un fonds de commerce : un ensemble de biens meubles corporels (marchandise, matériel, outils…) ou incorporels (nom commercial, enseigne, le droit au baille, brevets et marques…) qu’ils regroupent et mettent en œuvre pour répondre au besoin de leur clientèle.

Cependant des commerçants ne disposent pas d’un fonds de commerce mais exercent néanmoins leur activité commerciale

-cas des commerçants de fait : spéculateur en bourse qui manipule les fonds d’autrui, un locataire régent qui exploite le fonds d’autrui.
L’intérêt de la distinction réside au niveau de leur crédibilité (au regard des institutions bancaires et financières il est plus rassurant d’accorder un crédit au commerçant disposant d’un fonds de commerce qu’à celui qui n’en dispose pas car il pourra donner son fonds en garantie sous forme de nantissement à l’établissement bancaire ou à tout autre créancier). Le nantissement est une variété de gage qui n’entraîne pas la dépossession du débiteur (Article L.121-1 Code du commerce)
Chapitre II – les personne physiques commerçantes
Toute personne physique qui ne souffre pas juridiquement d’une incapacité, d’une incompatibilité ou d’une déchéance peut normalement devenir commerçant.
Section 1 – La capacité juridique condition nécessaire pour acquérir la qualité de commerçant
L’exigence de la capacité juridique constitue une véritable limite au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Cette question revêt deux aspects :

-la capacité de conclure des actes de commerce

-l’aptitude proprement dite à devenir commerçant

Ces deux aspects posent problème notamment aux mineurs et aux majeurs incapables (ainsi qu’aux étrangers et femmes mariées autrefois)
§1 - problème des mineurs
A - capacité à conclure des actes juridique
Des règles précises ont été imposé par le législateur et appliquées par le juge.

Ainsi il est interdit à tous mineurs de signer une lettre de change (article L.511-5)

De manière plus générale, tous mineurs non émancipé qui accomplirait un acte de commerce verrait celui-ci annulé ou rescindé pour cause de lésion (article 1305 Code civil)

B - l’aptitude à devenir commerçant
Le code de commerce dispose que « les mineurs même émancipés ne peuvent pas obtenir la qualité de commerçant » (article L.121-2)

La jurisprudence en déduit que n’étant pas un commerçant un mineur ne pourra donc pas être déclaré en redressement judiciaire.

Dès lors le législateur a prévenu des assouplissements pour ne pas totalement pénaliser les mineurs désirant s’engager dans les affaires ou protéger leur fortune :

-Un mineur émancipé pourra valablement faire un acte de commerce isolé c'est-à-dire en dehors de tout exercice à titre de profession habituelle.

-Il pourra également même s’il n’est pas émancipé participer à la vie commerciale (si propriétaire d’un fonds de commerce il pourra le donner en location gérance).

-Il pourra également être associé dans une société commerciale à condition que ça n’entraine pas la qualité de commerçant (possible au sein d’une Société Anonyme SA, d’une Société à Responsabilité Limitée SARL, être associé commanditaire au sein d’une Société en Commandite simple SCS ou au sein d’une Société en Commandite par Actions SCA ou au sein d’une Société par Action Simplifiée SAS).Dans ces différentes société les associés n’ont pas la qualité de commerçant

-Un mineur ne pourra jamais être associé au sein d’une Société en Nom Collectif SNC ou être commandité dans une SCS ou en SCA car dans ces différentes catégories de société la qualité de commerçant est requise.

Enfin selon la jurisprudence, quand le mineur agit indument comme commerçant en violation de l’article L.121-2 il accomplit certes des actes nuls mais il ne s’agit pas d’une nullité absolue mais simplement relative c’est pourquoi cette nullité dite de protection ne peut être invoquée que par le mineur lui-même ou par ses ayants droits et représentants légaux et si exercé dans un délai de 5 ans après sa majorité (article 1304 Code civil).
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