Matière d’examen = cours oral; ce qui n’a pas été évoqué du tout à l’occasion du cours oral ne sera pas matière à examen, sauf précisions particulières








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Une loi du 25 aout 2012 modifie un chapitre de la loi-programme de 2006 (« De la nature de la relation de travail »). Pour la première fois, cette présomption, aujourd’hui consacrée, est une présomption de type économique. Le législateur identifie un certain nombre de facteurs de dépendance économique (ex. : l’associé prétendument indépendant a-t-il un droit de décision ? de propriété/copropriété sur les instruments de travail ?...).

  1. Subordination, contrats et statuts

Toutes les formes par lesquelles se trouvent organisées différentes hypothèses de formation professionnelle (stage, insertion,…) sont des configurations au sein desquelles l’intéressé se trouve immergé dans un objectif d’acquisition de compétences.

L’objectif du contrat de travail est autre, celui de déployer un travail productif.

Il y a opposition entre contrat de travail (travail subordonné) et contrat d’entreprise (travail indépendant). Une personne peut néanmoins être liée par un contrat de travail et un contrat d’entreprise en même temps.
La question est plus délicate à propos des responsabilités au sein des entreprises. Le statut juridique d’administrateur des sociétés, en droit commercial, est extrêmement fragile. Le mandat d’administrateur est toujours révocable. Cela relève d’un impératif d’ordre public. Dès lors qu’ils sont toujours révocables, d’où tirent-ils leur droit à un parachute de départ ? Puisque leur mandat est révocable, il faut qu’ils cumulent plusieurs positions juridiques pour avoir droit à quelque chose en cas de départ : une fonction exécutive exercée sous forme d’un contrat de travail qui donne droit à des indemnités de départ et une fonction en qualité d’organe social. Pour ce faire, il faut, mais il suffit, être subordonné dans l’exercice de son contrat de travail. Il faut que l’on puisse distinguer ce qui relève des choix stratégiques de l’entreprise (ce qui est rattaché au mandat) et ce qui relève de la pratique de l’entreprise pour exécuter des prestations salariales. Si l’on peut distinguer ce qui relève du mandat d’administrateur et des tâches à accomplir comme travailleur salarié, il faut examiner la deuxième condition à remplir : lorsqu’ils exécutent une tâche subordonnée, sont-ils vraiment subordonnés ?

La subordination juridique n’est pas le monopole du contrat.

  1. Classification des contrats de travail

Il n’existe pas de codification en droit du travail. Plusieurs lois traitent de plusieurs formes de contrat de travail.

La loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail a partiellement réunifié quelques législations éparses qui existaient. Au sein de cette loi, on trouve l’organisation juridique de différents types de contrats de travail. Il y a d’une part la distinction entre contrat de travail ouvrier et employé. Cette distinction a été déclarée inconstitutionnelle dans un arrêt du 6 juillet 2011 par la Cour constitutionnelle. Le législateur travaille actuellement sur un projet de loi sur un statut unique. Cette loi devait connaitre une priorité de manière à entrer en vigueur au 1er janvier 2014.

La loi comporte encore d’autres spécificités telles que le contrat d’étudiant (qualité du statut du travailleur), de représentant de commerce (qualité de la nature du travailleur), de travailleur à domicile (qualité du lieu du travailleur),…

  1. Formation du contrat de travail



  1. Les éléments constitutifs du contrat de travail

Il faut la capacité, le consentement, l’objet et la cause pour qu’il soit valablement formé.

  1. La capacité

Le droit du travail veut éviter les formes d’exploitation des enfants. On connait un régime de prohibition du travail des enfants. Il est contenu dans la loi du travail du 16 mars 1971.
Nb : il y a des exceptions sévèrement encadrées et moyennant l’accord des parents.
L’article 43 de la loi du 3 juillet 1978 stipule qu’en matière de contrat de travail, le régime juridique de l’incapacité d’exercice du mineur fait l’objet d’un aménagement particulier. Le mineur est frappé d’incapacité juridique. On est dans un régime de représentation générale. A l’article 43, ce régime est remplacé par un régime d’autorisation (des parents/du tuteur). En cas de conflit entre le mineur et ses parents/son tuteur, le juge de la jeunesse est saisi d’une mission d’arbitrage. L’article 44 prévoit aussi que l’employeur payera au mineur, bien qu’il n’y ait pas droit civilement parlant.

  1. Le consentement

Le consentement est la manifestation du principe de l’autonomie de la volonté. Celle-ci se déploie pleinement en droit du travail, mais dans les limites du respect des règles d’ordre public ou impératives.

Le consentement, c’est aussi le consensualisme. Celui-ci ne se déploie que dans de très faibles proportions en droit du travail. Le législateur admet le contrat de travail par l’échange seul de volonté que dans le cas du contrat le plus favorable.

L’exigence du contrat écrit est imposée par la loi.

  1. L’objet du contrat

Il s’agit d’une double dimension : d’un côté celle la prestation de travail, de l’autre côté celle de la rémunération.

Au niveau de la prestation de travail, celle-ci doit être licite. Cette question de licité intègre les questions de licéité plus spécifiquement organisées par le droit du travail.

Sous la même étiquette de rémunération, on trouve au moins trois sources différentes. La rémunération c’est, d’une part, la contrepartie du travail, ce qui marque le fait que le contrat de travail est à titre onéreux. La rémunération fait l’objet d’une loi du 12 avril 1965 sur la protection de la rémunération. La notion de rémunération, dans cette loi, est spécifique ; elle ne recouvre pas la notion de rémunération comme contrepartie du travail presté.
Une troisième notion de rémunération est celle que l’on trouve en droit de la sécurité sociale qui fait aussi l’objet d’une définition spécifique. Elle n’est ni identique à la rémunération au sens contractuel ni à celle protégée par la loi du 12 avril 1965.

La rémunération fait l’objet d’une négociation entre les parties contractantes. En droit du travail belge, aucune règle de droit étatique ne vient fixer des rémunérations minimales (SMIC en France). Il existe des règles qui fixent des salaires minimales. Ce sont toutes des règles de droit négocié. En Belgique, on l’appelle le Revenu Minimum Mensuel Garanti. C’est un revenu moyen. On prend en considération l’ensemble des éléments qui vont être payés à un travailleur au cours d’une année, au titre de rémunération. L’ensemble de ces éléments (on y compte les primes de fin d’année, par exemple) doit atteindre le niveau du RMMG. A côté de ces minima interprofessionnels absolus (s’appliquent à tous les travailleurs), presque toutes les commissions paritaires ont fixé par conventions collectives des barèmes de rémunération. Ils sont applicables en fonction de la tâche accomplie par le travailleur.
Ex. : dans le secteur de la grande distribution, selon qu’on est vendeur ou chef-vendeur, la rémunération sera différente. Le vendeur est celui simplement chargé de la vente d’un produit tandis que le chef-vendeur approvisionne un rayon. Cela justifie l’application de barèmes différents.

Ces conventions collectives sont rendues obligatoires par arrêté-royal ; elles vont toujours, par hypothèse, primer sur le contrat de travail. Si la rémunération négociée n’est pas au moins égale au minimum applicable, le travailleur peut revendiquer une modification.

La rémunération fait l’objet d’une indexation. Cela ne résulte pas d’une norme étatique mais des conventions collectives.

On peut avoir tendance à essaye d’éviter de payer la rémunération sous prétexte que l’on est particulièrement généreux, à coups de bonus, de cadeaux. Par clause de libéralité, on entend offrir des « cadeaux », « bonus », si l’on est satisfait par la prestation. S’il y a une clause de libéralité et qu’elle est payée, La Cour de cassation, depuis 1977 et 1978, estime qu’en règle, ce qui est payé par un employeur à son personnel est toujours une rémunération, et non une libéralité. Si on est en présence d’une clause de libéralité mais que l’employeur ne paye pas, cette clause de libéralité fait obstacle à la reconnaissance d’un droit subjectif du travailleur. Une clause de libéralité est donc une condition purement potestative admise en droit du travail.

La rémunération a une incidence fiscale mais aussi en matière de sécurité sociale. En tant que revenu professionnel, elle fait l’objet d’un impôt sur le revenu. On est, en Belgique, dans un système de perception par anticipation : tous les travailleurs voient leur employeur tenu de prélever, à la source du salaire, un précompte à valoir sur l’impôt sur le revenu.
La sécurité sociale est avant tout financée par les cotisations sociales, prélevées sur le travail.
On parle de rémunération brute, imposable, nette et du coût patronal.
Dans le silence de la loi ou des interlocuteurs, on s’exprime en principe en termes de rémunération brute (« je gagne 2000 euros par mois » = 2000 euros brut = ce que je coûte à mon employeur).

Exemple : Imaginons une rémunération brute de 1000 euros. Sur cette rémunération brute, l’employeur prélève la fraction du coût de sécurité sociale à charge du travailleur. Ce sont les cotisations-sécurité sociale quote-part du travailleur. Ce premier prélèvement est, pour un employé, de 13,07%.
Le premier montant (869,3 euros) auquel on arrive est celui pertinent pour le fisc. C’est la rémunération imposable. Les taux de prélèvement varient selon le revenu. Pour un revenu de 870 euros, le prélèvement sera de l’ordre d’environ 20%.
Ce qui reste est la
rémunération nette (environ 600 euros). Il faut y rajouter certains frais.

La législation de protection de la rémunération vise différents objectifs. Elle veille à faire en sorte que l’employeur soit vivement instigué à payer la rémunération sans retard. La loi prévoit que si elle n’est pas payée dans le délai prévu, elle porte intérêts de plein droit. Le travailleur est dispensé de toute formalité de mise en demeure.

Cette notion de rémunération doit être étendue dans deux perspectives. Il n’est pas rare que certains avantages soient payés en nature en complément de la rémunération en espèce (ex. : voiture de société, assurances complémentaires, pensions complémentaires,…). Ces avantages sont des avantages de nature rémunératoire. Dans le cas de la fin du contrat de travail, on prend en compte l’ensemble des avantages de nature rémunératoire.
Le législateur s’est rendu compte que l’on ne pouvait se tenir en toute rigueur au seul principe synallagmatique. Il n’est pas rare d’observer des situations dans lesquelles une partie au contrat a temporairement suspendu l’exécution de ses obligations et l’autre partie continue à exécuter ses obligations (ex. : le travailleur en vacances, l’employeur continue à payer).

  1. Les préliminaires du contrat de travail

Il s’agit d’examiner si les préliminaires au contrat font l’objet d’un encadrement particulier ou si l’on doit s’en référer au droit commun des obligations.

  1. L’offre d’emploi



  • Une offre d’emploi, dans un journal, est-elle une offre au sens contractuel du terme (proposition de contracter qui comporte les éléments essentiels du contrat et qui, une fois acceptée, fait exister le lien contractuel)?

Non ! Une offre d’emploi est uniquement un appel à entrer en négociation. La raison principale est qu’un contrat d’emploi est un contrat intuitu personae. L’offre doit passer par tout un processus de sélection et de recrutement.

  1. Recrutement et sélection

Le droit étatique ne comporte aucun intérêt manifesté à l’égard des procédures de recrutement et de sélection. Les interlocuteurs sociaux ont dont négocié la convention collective n°38 du 6 décembre 1983 conclue au sein du Conseil National du Travail concernant le recrutement et la sélection des travailleurs. Cette convention est structurée en plusieurs chapitres. L’accent des interlocuteurs sociaux se porte avant tout sur le fait que ces procédures ne doivent pas occasionner de frais pour les candidats. On voit aussi consacré le respect du principe de l’égalité de traitement.

Au sein du chapitre 4, (Engagements des parties signataires), on trouve tout ce qui est vraiment intéressant (ex. : respect de la vie privée du travailleur, le fait que la procédure de recrutement ne peut déguiser du travail à l’essai,…).

Cette convention est normative, elle crée des droits et obligations à charge de ses destinataires.

  1. Prohibition de toute discrimination

Le droit de la non-discrimination (loi du 10 mai 2007) s’applique à la relation de travail et à tous les stades de cette relation.

  1. La durée du contrat de travail

Le législateur impose des règles différenciées selon le type de contrat.

Il y a une grande ligne de démarcation. Aux yeux du législateur, le CDI est le plus apte à garantir une situation d’emploi stable. Les autres types de contrat vont se voir imposer par la loi, dans ses dispositions impératives, le passage par un formalisme de protection car ils sont considérés comme précaires aux yeux du législateur. Le contrat puise directement dans la loi elle-même l’obligation de respecter telle ou telle forme particulière. C’est un formalisme de protection. La qualification du contrat va dépendre du respect des formalités.

  1. Contrat à durée déterminée

On prévoit l’obligation d’établir un écrit qui constate la relation de travail et de signer le contrat au plus tard le premier jour de l’entrée en service. A défaut, le contrat est soumis aux mêmes conditions que le CDI.

Le contrat prend fin de plein droit à l'échéance du terme convenu, sans que l'employeur ou le travailleur ne doivent manifester une quelconque volonté de rupture.

Sauf en cas de motif grave (art. 35), la partie qui, de manière unilatérale, mettrait fin au contrat de travail avant l'échéance du terme, serait redevable d'une indemnité (art. 40, § 1er). Il n'est dès lors pas possible d'utiliser ici la modalité du congé avec préavis, qui est réservée au contrat à durée indéterminée.

Enfin, si après l'échéance du terme, les parties continuaient d'exécuter le contrat, celui-ci serait désormais soumis aux mêmes règles que le contrat conclu pour une durée indéterminée (art. 11).

Contrats à durée déterminée successifs

La loi vise à réprimer la pratique consistant pour certains employeurs à conclure successivement plusieurs contrats à durée déterminée avec le même travailleur, dans le seul but de se soustraire aux obligations inhérentes à un contrat à durée indéterminée et spécialement à celles qui concernent le respect des délais de préavis. Lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats de travail successifs pour une durée déterminée, sans qu'il y ait entre eux une interruption attribuable au travailleur, elles sont censées avoir conclu un contrat pour une durée indéterminée, sauf si l'employeur prouve que ces contrats étaient justifiés par la nature du travail ou par d'autres raisons légitimes (art. 10).

La notion de contrats successifs n'implique pas que des contrats à durée déterminée se succèdent nécessairement sans interruption. Seules les interruptions attribuables au travailleur (service militaire, convenances personnelles, etc.) sont considérées comme interrompant la succession des contrats.

Dans l'hypothèse ainsi prévue par le texte légal, les parties sont censées avoir conclu un seul contrat à durée indéterminée, avec toutes les conséquences qui en résultent, notamment en matière de respect des délais de préavis.

Les contrats de travail successifs conservent cependant leur qualification de contrats à durée déterminée, lorsque l'employeur prouve que cette succession de contrats était justifiée par la nature du travail ou par d'autres raisons légitimes. Comme exemples de raisons légitimes, les travaux préparatoires de la loi du 3 juillet 1978 citent : les circonstances économiques défavorables dans lesquelles se trouve l'entreprise ; l'intérêt même du travailleur (par exemple, renouvellement du contrat à durée déterminée à la demande du travailleur, pour lui permettre de trouver un nouvel emploi) ; la longue durée des contrats successifs conclus conformément à un usage constant (entreprises de spectacles, par exemple),…

Résumant la jurisprudence relative à cette question, la Cour du travail de Bruxelles rappelle que le procédé des contrats successifs à durée déterminée a été admis à propos d'entreprises soumises à des perturbations occasionnelles (remplacement de personnel en cas d'incapacité de travail, par ex.), à des situations temporaires (liquidation de sociétés), à des aléas liés notamment à des situations politiques perturbées (contrats exécutés dans des pays en voie de développement) ou encore à l'obtention de subsides des pouvoirs publics (contrats de recherche dans des établissements scientifiques, par ex.). Des fluctuations imprévisibles du volume de travail ne peuvent à elles seules constituer une raison légitime, à peine de faire peser sur le travailleur le risque économique que comporte toute entreprise.

La disposition de l'article 10 doit-elle être appliquée de manière restrictive au seul cas de succession de contrats à durée déterminée ou faut-il l'appliquer également dans l'hypothèse où un contrat à durée déterminée ferait immédiatement suite à un contrat à durée indéterminée ? La question reste controversée, mais ainsi que l'observe J. CLESSE, c'est l'analyse restrictive qui paraît prévaloir en jurisprudence. Il appartiendrait, selon cette thèse, au travailleur de prouver le caractère frauduleux de l'opération.
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