Matière d’examen = cours oral; ce qui n’a pas été évoqué du tout à l’occasion du cours oral ne sera pas matière à examen, sauf précisions particulières








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L'article 10bis de la loi sur les contrats de travail autorise dans certaines limites la conclusion de contrats à durée déterminée successifs, sans qu'il en résulte une présomption de contrat à durée indéterminée.

Il peut ainsi être conclu au maximum quatre contrats pour une durée déterminée pour autant que la durée de chaque contrat ne soit pas inférieure à trois mois et que la durée totale de ces contrats successifs ne dépasse pas deux ans. Lorsque ces conditions sont réunies, c'est au travailleur qu'il appartiendrait de prouver, le cas échéant, que l'employeur a détourné la loi de son objet.

Il est également possible de conclure des contrats pour une durée déterminée qui ne peut, chaque fois, être inférieure à six mois et sans que la durée totale de ces contrats ne puisse dépasser trois ans. Mais les parties ne peuvent utiliser cette dernière possibilité que moyennant l'autorisation du fonctionnaire désigné par le Roi (voy. A.R. 17 juin 1994).

  1. Contrat pour un travail nettement défini

C’est aussi un contrat affecté par une sortie de précarité. L’échéance du contrat est déterminée par l’accomplissement du travail convenu. Ce contrat se présente un peu comme le décalque du CDI car il est prévu dans le même article 9. Il n’a toutefois pas fait l’objet d’aménagements à l’image de l’article 10bis.

Le même système de formalisme de protection qui passe par l’exigence de l’écrit signé au plus tard au moment de l’entrée en service est prévu pour le contrat pour un travail nettement défini. Il faut préciser, dans l’écrit, l’identité du travailleur remplacé et le motif du remplacement.

  1. Contrat à durée indéterminée

Le contrat à durée indéterminée se définit de manière négative comme étant le contrat qui n'est pas affecté d'un terme. C'est en raison du caractère indéterminé de la durée du contrat que chaque partie pourra, en principe, décider à tout moment d'y mettre fin, moyennant le respect d'un délai de préavis.

Ce type de contrat est le plus fréquemment utilisé et représente, pour le législateur, "la norme". Il suffit à cet égard de rappeler qu'à défaut d'écrit, le contrat de travail conclu pour une durée déterminée ou pour un travail nettement défini est réputé un contrat à durée indéterminée, et que plusieurs contrats successifs à durée déterminée sont présumés, jusqu'à preuve du contraire, constituer un contrat à durée indéterminée.

  1. Contrat de remplacement

Le même système de formalisme de protection qui passe par l’exigence de l’écrit signé au plus tard au moment de l’entrée en service est prévu pour le contrat pour un travail nettement défini. Il faut préciser, dans l’écrit, l’identité du travailleur remplacé et le motif du remplacement. La limite maximale du remplacement est de deux ans (art.11ter).

  1. Travail temporaire

Il relève de la loi du 25 juillet 1987.

L’impérativité prévue par le législateur est unilatérale dans le chef du travailleur. Seul le travailleur peut revendiquer le bénéfice de la protection prévue par la loi. L’employeur qui a manqué au respect du formalisme de protection ne peut en tirer aucune conséquence ni avantage.

  1. La durée du travail lui-même : travail à temps plein ou à temps partiel

L’irruption du travail à temps partiel est récente (années 80). L’emploi à temps partiel est considéré comme un facteur de précarité.

Le travail à temps partiel fait l’objet, dans la loi sur le contrat du travail, d’une disposition particulière (art.11bis) qui prévoit qu’il doit faire l’objet d’un formalisme de protection. Lorsque ce formalisme n’est pas respecté (art.11bis, al.4), le travailleur peut choisir l’horaire (=distribution des prestations de travail selon les heures de la journée) et le régime de travail (=distribution des prestations de travail sur les différents jours de la semaine) qui lui sont le plus favorable. Le régime de protection varie selon que le régime de travail est fixe ou variable.

Le législateur a voulu instaurer un principe de non-discrimination entre les travailleurs à temps plein et temps partiel. Il s’est rendu compte que le travail à temps partiel permettait de blanchir du travail en noir. Les mesures ainsi adoptées en 1981 ont été complétées par la loi-programme du 22 décembre 1989 (art. 152 à 187). Celle-ci organise un système de contrôle des prestations des travailleurs à temps partiel; elle améliore le statut de ces travailleurs et permet aussi une plus grande flexibilité en faveur de l'employeur pour l'organisation du travail. Pour éviter que la rémunération afférente à ces heures complémentaires ne soit frauduleusement soustraite aux prélèvements fiscaux et aux cotisations sociales, la loi-programme du 22 décembre 1989 a prévu un système de contrôle des prestations des travailleurs à temps partiel (art. 157 à 181). L'employeur qui ne se conforme pas à ces mesures de contrôle est sévèrement sanctionné (sanctions pénales ou amendes administratives; en outre, condamnation au paiement d'une indemnité spéciale à l'Office national de sécurité sociale).

  1. Clauses du contrat de travail



  1. Les clauses règlementées



  1. Clause d’essai

Elle nous met face à une difficulté actuelle du droit du contrat de travail. Elle fait l’objet de deux règlementations, l’une pour les ouvriers (art.48) et pour les employés (art.67). Il est probable que ce principe-même de clause d’essai disparaisse.

L’idée est qu’on est bel et bien engagé dans les liens d’un contrat de travail. On n’est plus dans la phase précontractuelle. On veut pouvoir vérifier si le travailleur répond aux attentes et si le travail répond aux attentes du travailleur.

C’est une première période pendant laquelle on vérifie mutuellement si l’on n’a pas commis « d’erreur de casting ». L’avantage est de pouvoir sortir plus aisément de la relation contractuelle à l’issue de cette période en cas de non-satisfaction.

Cette clause induit de la précarité, c’est pourquoi le législateur l’assortit d’un formalisme de protection.

Pour le régime ouvrir, la période d’essai est de 7 à 14 jours. Pour les employés, elle est de 1 mois à, selon la rémunération annuelle de référence, 6 ou 12 mois. Les seuils de rémunération sont fixés dans la loi. Ce sont des montants indexés. Il faut prendre en considération la consommation annuelle du candidat. A ce salaire mensuel, on ajoute la valorisation des avantages acquis en vertu du contrat.

On prévoit que la durée de la période d’essai peut être fixée par une convention collective ou un règlement de travail.

Si les parties se trompent sur la durée de la période d’essai, la loi ne prévoit rien. Il y a donc plusieurs options théoriques possibles. Lorsque les parties ne précisent rien, la durée correspond alors à la durée minimale de 1 mois. La jurisprudence a décidé de se saisir de cet argument en présence de périodes d’essai trop longues.

A l’issue de cette période, il est facile de s’en libérer. Pour les employés, l’article 67 prévoit que l’on peut se libérer après la fin du premier mois, en respectant un préavis de sept jours.

Le législateur précise en principe que cette période d’1 mois doit être acquise par le travailleur. En cas de rupture du contrat pendant la période d’essai lorsque la rupture a lieu dans le courant du premier mois, période minimale garantie, on en déduit que l’on ne peut rompre le contrat pendant la période minimale d’un mois. En cas de rupture, le travailleur a toute façon droit à son salaire ainsi qu’à une indemnité de préavis correspondant aux sept jours de préavis qui aurait pu lui être donnée à la fin du premier mois.

Qu'en est-il si, le préavis ayant été notifié pendant la période d'essai, le délai de sept jours venait à expirer après la période d'essai ? La cessation du contrat de travail se réalisant après la période d'essai, l'auteur de la rupture ne peut se prévaloir des dispositions relatives au délai de préavis réduit. Il serait ainsi redevable de l'indemnité de rupture ordinaire prévue selon le cas par l'article 39, § 1er de la loi (s'il s'agit d'un contrat à durée indéterminée) ou par l'article 40 (rupture avant terme d'un contrat à durée déterminée). En revanche, la partie qui, dans les derniers jours de la période d'essai, romprait le contrat sans préavis, ne serait redevable que de l'indemnité fixée par référence au délai réduit de sept jours.

Enfin, on précisera que l'incapacité de travail de l'employé survenant au cours de la période d'essai et résultant d'une maladie ou d'un accident, permet à l'employeur de résilier le contrat sans préavis ni indemnité, si elle a une durée de plus de sept jours (art. 79).

La jurisprudence fait une équivalence absolue entre respect du délai de préavis ou payement d’une indemnité compensatoire du préavis.

Elle considère aussi que s’il est en principe possible d’insérer une clause d’essai dans un CDD, on ne peut imaginer que la période d’essai coïncide avec la période totale du CDD. Elle aurait pour effet de vider toute la protection du CDD.

Le formalisme ici est la constatation au plus tard au moment de l’entrée en service. En principe, il n’est donc pas possible d’avoir plusieurs périodes d’essai avec un même employeur. La Cour de cassation a toutefois estimé que l’on peut renégocier des clauses d’essai s’il y a changement de fonctions, s’il y a accès à des fonctions nouvelles.

  1. Clause d’écolage et de non-concurrence

Pour que ces clauses soient valables, on exige un formalisme de protection ; une série de conditions de validité doivent être fixées dans le contrat (art.22bis et 65). Ces conditions sont prévues à peine de nullité. A défaut, elles seront réputées non-écrites.

L’originalité de la méthodologie réside dans le fait que ce formalisme de protection ne parait pas suffisant pour le législateur ; il va ajouter un autre dispositif qui consiste tantôt en des conditions d’efficacité, tantôt d’opposabilité.

Pour qu’une telle clause puisse s’appliquer, les conditions de validité sont nécessaires mais pas suffisantes. Le législateur va fixer un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles la clause ne pourra pas être mise en œuvre même si les conditions de validité sont remplies (art.22bis, §6 et art.65, §2, al.9).

Il y a trois clauses de non-concurrence dans la loi du contrat de travail :
- la cause de non-concurrence ordinaire (art.65 et 86, §1)
- la clause de non-concurrence spéciale (art.86, §2) : elle est spéciale car elle vise des entreprises particulières. Elle n’est accessible qu’aux employeurs qui ont des intérêts nationaux ou les sociétés qui ont, en leur sein, un service de recherche de développement particulier. La protection sera donc élargie et la clause de non-concurrence renforcée à charge du personnel.
- la clause particulière prévue pour le représentant de commerce (art.104 à 106)

  1. Les clauses prohibées



  1. Clause défavorable

C’est celle de l’article 6 de la loi, qui prévoit que toute stipulation contraire aux dispositions de cette loi et ses arrêtés d’exécution est nulle pour autant qu’elle vise à restreindre les droits/aggraver les obligations des travailleurs.

  1. Clause de modification unilatérale

La clause précisée à l’article 25 est nulle. Quand on repense à la portée du lien de subordination, on comprend pourquoi la Cour de cassation a été amenée à dire que cette disposition n’est applicable qu’à la modification d’éléments essentiels du contrat. La question est alors de savoir ce qui est essentiel et ce qui est accessoire. Ce qui est essentiel, c’est tout ce sur quoi les parties ont négocié. Parfois, le processus de négociation n’a pas laissé de traces de manifestations particulières d’ajustement de volontés. On considère alors, en cas de silence des parties, que l’objet du contrat et la fonction sont des éléments essentiels. En ce qui concerne l’aménagement, le lieu du travail, … on est de plus en plus ouverts. Cela s’apprécie au cas par cas.

  1. Clause résolutoire

Ce qui est prohibé, ce sont les clauses identifiées aux articles 36 et 36bis. Le législateur identifie un certain nombre de conditions résolutoires qui seront réputées nulles. Cela ne permet pas de dire que toutes les conditions résolutoires sont nulles.


  1. Clause d’arbitrage

L’article 13 interdit le choix ex ante à un arbitrage. L’article 69 prévoit que, par dérogation à l’article 13, l’employé a le droit de conclure une clause d’arbitrage, pour autant que sa rémunération corresponde au montant légal.

  1. Les clauses non règlementées



  1. Clause de domicile et d’exclusivité

Si l’on impose une clause de domicile ou d’exclusivité, on touche alors à un droit fondamental, mais pas absolu. La jurisprudence va examiner la finalité de la clause et va décider si elle est admissible et si l’atteinte au droit fondamental est suffisamment limitée et proportionnée.

  1. Clause de stabilité

La clause de stabilité d’emploi, est une clause inscrite dans un contrat ou dans une convention collective de travail ou encore dans un statut qui limite le droit de rupture unilatéral, soit pendant une période déterminée, soit pour des motifs déterminés, ou bien encore subordonne le droit de licencier de l’employeur au respect d’une procédure préalable. Celle-ci est considérée comme valide si elle ne rend pas impossible le droit de l’employeur de rompre le contrat. Il faut noter que même si celle-ci n’est pas réglementée, sa validité est examinée tant par la doctrine que la jurisprudence au regard des articles 6 et 7 alinéa de la loi sur le contrat de travail et de l’article 1780 du Code civil.

4. La preuve du contrat de travail

Il y a un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles la nullité va parfaitement jouer son rôle. Souvent, le droit du travail va explorer d’autres mécanismes de sanctions. Le législateur va instaurer des régimes de sanction spécifiques. Lorsqu’il prévoit la nullité, il va parfois ajouter que celle-ci ne préjudiciera pas au droit des travailleurs. Le plus souvent, le régime de sanctions résultera du principe hiérarchique.
Ex. : on va, dans un contrat où la rémunération est trop basse, réajuster le montant au seuil minimal, sans pour autant annuler le contrat.

Au niveau de la preuve, il faut mentionner l’article 12 de la loi qui énonce qu’en matière de contrat de travail, on écarte la première règle contenue à l’article 1341 du Code civil : la preuve testimoniale est toujours admise. La seconde règle contenue à l’article 1341 n’est toutefois pas écartée.

Il n’y a pas d’obligation de preuve écrite. La preuve testimoniale reste soumise à l’appréciation du juge.

  1. L’exécution de travail et la suspension du contrat



  1. Les obligations des parties

L’employeur est tenu de payer le travailleur mais aussi de lui donner du travail. Aux articles 16 et suivants de la loi, on énumère les obligations des employeurs/travailleurs. L’article 20 énonce l’obligation, pour l’employeur, de faire travailler.

Dès la phase de la négociation contractuelle, les droits fondamentaux sont reconnus. Il en est de même lors de l’exécution du contrat de travail.


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