Rapport au Président de la République Comment dire «Vive l'Europe»








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CHAPITRE II

LA VIE, LA MORT, L’AMOUR 

ou

LES ETRANGES PUDEURS DE L’EUROPE DU DROIT

I – LA VIE PLUS RAPIDE QUE LE DROIT.

1. Le problème.

Nous nous trouvons ici devant un sujet fondamental, dont l’importance est considérablement sous-estimée par les dirigeants européens.

L’Union est victime de son succès et, plus généralement, des conséquences humaines de la paix : les voyages, les migrations, les rencontres favorisent les liens, les projets communs, les échanges, la vie en commun, les contrats, y compris familiaux. Or, le droit civil en général, et le droit de la famille en particulier, sont considérés comme intimement liés à l’histoire et à la culture de chaque pays. C’est donc un domaine où l’on a toujours considéré que la subsidiarité devait s’imposer de manière jalousement exclusive.

De ce principe sain découle pourtant un étonnant paradoxe juridique. L’Europe est-elle considérée comme trop proche ou, au contraire, trop lointaine ? Toujours est-il que, jugé trop sensible pour être traité entre Européens, le droit de la famille dépend, pour l’essentiel, de la compétence nationale et, pour ses éléments extra-nationaux – dans le cas où le champ du contrat dépasse un seul pays, ce que les juristes appellent « extranéité » – des conventions internationales relatives au droit international privé. Nous sommes dans un cas d’école d’anti-préférence européenne.

Plus gênant est le fait que le droit applicable dans ces matières avance à un pas très très mesuré.

1.1. Les vétérans du droit international privé.

La vénérable Conférence de La Haye du Droit international privé a vu le jour dès 1883. Elle s’est attaquée courageusement à une réglementation générale en matière de successions et de testaments dès sa 4ème session, en 1904, puis lors de sa 6ème, en 1928 : hélas, dans les deux cas les opérations militaires ont débordé les juristes. Mais la Conférence a survécu, jusqu’à devenir, en 1951, à l’âge guilleret de soixante-huit ans, une organisation permanente, regroupant une trentaine d’Etats. Ses travaux y ont gagné : à partir des années cinquante, sa persévérance confucéenne a fini par être récompensée avec la signature d’une demi-douzaine de Conventions dites « de La Haye » sur les conflits de lois et de juges en droit privé. Toutefois, par égard pour ses auteurs, on s’abstiendra ici de donner la liste des pays dans lesquels ces Conventions sont entrées en vigueur depuis. Mentionnons simplement que la plus importante, la Convention du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions, fruit de quatre-vingt-cinq ans d’efforts, n’a été signée que par la Suisse, l’Argentine, les Pays-Bas et la France…

Pourtant, une fois lancée, cette maturation de rythme géologique a fini par produire des fruits de plus en plus nombreux : à l’ouverture du présent siècle, la France était partie à 6 270 conventions internationales ! Malheureusement, non seulement le calendrier et la géographie des ratifications sont complètement aléatoires, rendant l’application pratique très difficile, mais encore, quand par hasard celle-ci est suffisamment large, il arrive fréquemment que les conventions se contredisent entre elles, nulle autorité ne se préoccupant de leur compatibilité50.

Autre initiative, la coopération internationale en matière d’état civil s’est engagée un demi-siècle avant le traité de Rome (1906), entre les six futurs pays fondateurs (!), plus la Suisse. Son premier résultat a été de créer, en 1948, une Commission internationale de l’état civil (CIEC) qui comprend aujourd’hui 13 des 27 membres de l’Union. Elle accomplit un travail de défrichage et d’expertise très apprécié, mais dont les débouchés en droit positif restent rares.

1.2. Le choc culturel du droit communautaire

Les traités européens sont venus renouveler complètement l’approche du droit international privé, bien entendu uniquement entre les Etats membres. Le traité de Maastricht a posé le principe d’une coopération judiciaire en matière civile, que le traité d’Amsterdam a ensuite introduit dans la compétence communautaire. Celle-ci a apporté trois avantages appréciables : l’efficacité de la prise de décision – l’unanimité reste requise, mais la ratification n’est plus nécessaire-, l’unicité de la date d’application, et la force de l’interprétation uniforme, qui dépend de la seule Cour de Justice.

Avec l’entrée en lice des institutions communautaires, le rythme a légèrement changé, mais parler d’un « coup d’accélérateur » serait une exagération gasconne. Ainsi, le règlement de base relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, adopté en décembre 2000, est l’aboutissement des travaux engagés par un groupe d’experts des six pays fondateurs en … juillet 1960 ! Baptisé « Bruxelles I », ce règlement a d’ailleurs été dépassé en chemin par un règlement complémentaire, « Bruxelles II », du 29 mai 2000, qui appliquait les mêmes principes au droit du mariage et à la responsabilité parentale. Malgré une maturation de plusieurs années, ce second règlement a dû être jugé bâclé, puisque l’encre n’a pas eu le temps de sécher avant que soit mis en chantier un « Bruxelles II bis » qui l’a purement et simplement abrogé deux ans plus tard ! (cf. infra)

Or, pendant que se déroulait cette course haletante entre tortues, escargots et bernard-l’ermite, la Communauté économique européenne se créait, s’approfondissait, s’étendait peu à peu à tout le continent, et brisait, bien au-delà du Mur, toutes les cloisons invisibles qui enfermaient les peuples. Toutes ? Non point, hélas ! Subsistent les différences des lois nationales, et spécialement en droit civil, matrimonial, patrimonial : bref, la vie, l'amour, la mort.

2. Les premiers progrès entrepris.

2.1. Les audaces de la jurisprudence : le droit au nom !

La Cour de Justice a osé saluer l’institution d’une citoyenneté européenne dans le traité de Maastricht en reconnaissant à chaque citoyen le droit à l’intégrité et à l’usage de son nom patronymique.

S’étant installé en Allemagne pour y exercer la profession de masseur, le sieur Christos Konstantinidis a vu les autorités locales transcrire son nom, en caractères latins, correspondant, non à la prononciation grecque, mais à la prononciation germanique : Hréstos Konstantinidès. Les sages de Luxembourg ont jugé que l’article 52 CE s’opposait à ce qu’un ressortissant d’un Etat membre soit contraint, du fait de l’application de la loi nationale d’un autre Etat membre, d’utiliser une graphie de son nom telle que la prononciation s’en trouve dénaturée51.

Allant plus loin, dix ans plus tard, la Cour a interdit aux autorités belges d’imposer aux enfants binationaux, nés en Belgique, d’un couple hispano-belge, marié en Belgique, les principes de détermination du nom de famille découlant de la loi belge, alors que les parents souhaitaient, en l’espèce, appliquer la coutume espagnole52.

La portée de cette jurisprudence est considérable : d’une part, elle a affirmé la primauté du droit communautaire des citoyens sur le droit national dans une matière essentielle de la souveraineté, qui est le droit des personnes. D’autre part, elle a reconnu que le droit au nom n’était pas un simple attribut du droit de la personnalité, mais une liberté fondamentale de chaque individu, dont le respect et la protection s’impose aux Etats membres.

2.2. L’impulsion politique du Nord : d’Amsterdam à Tampere.

Il a fallu attendre les années 90 pour que l’on prenne conscience du fait que la diversité des systèmes juridiques européens, y compris en droit civil et commercial, était une source d’insécurité pour les citoyens mobiles.

Esquissée dans le traité de Maastricht derrière le dessin timide d’un « troisième pilier » ressemblant plutôt à une fausse fenêtre, la coopération judiciaire dans les matières civiles est entrée de plain-pied dans la maison communautaire avec le traité d’Amsterdam de 1997.

La mise en œuvre de l’article 65 du traité a donné lieu au plan d’action dit « Plan de Vienne », adopté par le Conseil JAI du 3 décembre 1998, et surtout au Programme de Tempere, feuille de route établie par le Conseil européen du 16 octobre 1999 à partir des propositions de la Commission Santer. Il est nécessaire d’en bien comprendre la philosophie :

- l’harmonisation du droit civil, qu’il s’agisse du fond ou des procédures, est catégoriquement exclue. Le domaine relève de la souveraineté nationale.

- De manière plus surprenante, le principe même de la reconnaissance mutuelle des droits nationaux les uns par les autres n’est pas admis dans tous ses effets. On verra, en particulier, l’usage de la réserve d’ordre public qui est fait en matière de mariage.

- La volonté politique existe d’organiser la libre circulation des actes civils, décisions de justice ou preuves, mais même cet objectif limité se heurte au préalable de la détermination du droit national applicable et du juge national compétent : c’est le casse-tête auquel se heurtent, entre autres, les pionniers obstinés et chenus de la Conférence de La Haye.

- Une fois tranchée la question de l'autorité compétente, des véhicules juridiques nouveaux peuvent être inventés pour permettre la circulation des décisions de celle-ci.

Autrement dit, non à l’harmonisation, oui à une assez large reconnaissance mutuelle, mais pour cela on se concentre essentiellement sur la solution des conflits de droit.

2.3. La loi sur la loi : de Bruxelles à Rome.

S’en sont suivis une demi-douzaine de règlements du Conseil, afin de régler les conflits de compétence : des lois pour décider quelle loi sera appliquée.

- Bruxelles I, relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance mutuelle et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, hors droit familial, fondé sur la Convention de Bruxelles de 1968. Il stipule que les décisions rendues dans un Etat membre sont reconnues automatiquement dans les autres. La juridiction compétente est celle de l’Etat membre où le défendeur a son domicile, quelle que soit sa nationalité.

- Bruxelles II, modifié en II bis, porte sur la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. Le principe est l’attribution de la compétence au juge de la résidence habituelle de l’enfant.

- Rome I, règlement sur la loi applicable aux obligations contractuelles, devrait être publié au J.O. d’ici le mois de juin 2008. Il repose sur le libre choix du droit par les parties contractantes.

- Rome II, règlement antérieur au précédent malgré sa dénomination (11 juillet 2007), fixe la loi applicable en matière d’obligations non contractuelles, civiles et commerciales. Il vise à unifier les règles de conflit de lois, à l’exception de tout ce qui relève du droit de la famille, qui fera l’objet d’un « Rome III ».

II – DES RESULTATS INSUFFISANTS

Un mariage catholique contracté en Espagne, qui est le droit commun outre-Pyrénées, sera-t-il reconnu par le Danemark luthérien, la Grèce orthodoxe ou notre très laïque République française ? Peut-on établir une donation entre époux de deux nationalités différentes ? Quel sera le juge compétent pour prononcer une adoption par un couple binational, et sur quelle loi nationale devra-t-il se fonder ? La donation-partage portant sur des biens situés dans divers Etats comporte-t-elle des risques de nature civile ou fiscale ? Le testament rédigé auprès de son notaire peut-il s’exécuter sur les biens situés dans d’autres pays de l’Union ? Quelles perspectives de transmissions patrimoniales le système juridique français peut-il proposer à un couple britannique ayant acquis une résidence secondaire en France, alors que le droit anglo-saxon ne connaît ni la notion de régime matrimonial, ni celle de réserve héréditaire ?

Si les traités européens et la jurisprudence de la CJCE aident à « nettoyer » les législations nationales de toutes les discriminations faites à l’encontre des ressortissants européens, ils ne répondent pas à des questions de ce genre. Or, la France évalue à 25 000 le nombre des transactions immobilières réalisées chez elle par des ressortissants européens, le nombre des Allemands possédant des biens immobiliers dans un autre Etat de l’Union frôle le million – dont 150 000 en France -, et celui des ménages binationaux, mariés ou non, dépasse les dix millions : nous ne sommes plus en face de phénomènes marginaux !

Prenons les diverses phases de la vie du contrat et des contractants.53

1. Les surprises des mariages européens : Marivaux dépassé.

1.1. Grand connaisseur de la chose, Marivaux avait révélé « la seconde surprise de l’amour ». La vie européenne du XXIe siècle en ajoute quelques autres.

Première surprise. L’ouverture de l’espace européen peut poser, à elle seule, des problèmes juridiques nouveaux, même à des unions consenties entre deux nationaux d’un même pays : il suffit qu’il aillent vivre dans un pays voisin, qu’ils y élisent domicile, ou qu’ils y aient des enfants, qu’ils y acquièrent des biens immobiliers, ou que l’un des époux y rende l’âme. Même en l’absence de tout litige entre époux, les malheureux peuvent se trouver alors dans des cas de conflits de lois, d’autorités ou de juridictions relatives aux régimes matrimoniaux : les voilà tombés, à leur insu, dans les limbes complexes et incertaines du droit international privé, régi, selon les cas, tantôt par des conventions internationales, tantôt par des accords bilatéraux, et parfois par un embryon de droit européen.

Deuxième surprise. Si le Code civil régit l’institution du mariage, il n’en donne nulle part la définition54. Le droit communautaire ne le fait pas davantage, laissant aux droits internes le soin de régler cette matière, qui n’appartient pas à son champ de compétence. Or, les conditions de fond et de forme du mariage, ses conséquences juridiques et les conditions de sa dissolution varient considérablement selon les Etats membres.

Troisième surprise. A cause de ces particularismes, tous les Etats ne reconnaissent pas tous les effets de tous les types de mariages étrangers. Certes, on comprend aisément que la France ne veuille pas reconnaître, chez elle, la polygamie ou le droit de répudiation de la femme par le mari. Mais on pourrait s’attendre à ce que, entre pays unis autour de valeurs de civilisation communes, consacrées par la Charte des droits fondamentaux de la personne, et scrupuleusement respectueux, chacun, de la souveraineté des autres, le contrat civil le plus fondamental de la vie en société fasse l’objet d’une reconnaissance mutuelle automatique. Il n’en est rien. Certaines dispositions, légales ici, peuvent être considérées comme portant atteinte à l’ordre public ailleurs, où elles seront considérées comme nulles et de nul effet. Ou comme non nulles, sauf pour certains effets. Ou comme valides, mais sans effets !

Le maniement de cette exception d’ordre public revient au juge national. Lorsqu’il estime que la loi étrangère, pourtant désignée par la règle de conflit française, contient des dispositions qui heurtent des valeurs jugées fondamentales pour notre société, le juge doit écarter la règle, au motif qu’elle est contraire à l’ordre public international. La loi française est alors substituée purement et simplement à la loi étrangère.

Comme on le devine, cette règle protectrice est d’un usage délicat. Etant d’essence morale, la notion « d’ordre public » évolue avec le temps : ainsi, avant la réforme du droit de la filiation par la loi de 1972, la Cour de Cassation jugeait contraire à l’ordre public toute loi étrangère validant la reconnaissance d’un enfant adultérin. Jusqu’à ce que les pavés de Mai 68 fassent basculer le fruit de l’adultère du bon côté de l’ordre public.

Ces variations possibles de l’interprétation de la règle sont source d’imprévisibilité, donc d’insécurité juridique, pour les personnes concernées. En outre, pour éviter des complications politiques avec des pays étrangers, l’exception d’ordre public est appliquée de manière plus systématique lorsque la relation privée internationale est créée en France (on parle alors « d’ordre public plein ») que lorsqu’elle est créée à l’étranger, la question étant alors d’en apprécier la validité ou les effets qui en découlent dans notre pays : l’ordre public est dit alors « atténué », ce qui aboutit à faire appliquer en France certaines dispositions d’ordre patrimonial liées à des mariages polygamiques, ou contractés entre homosexuels.

Quatrième surprise. Malgré ce caractère si national, le mariage peut avoir des effets « contaminants » hors les murs du pays où il a été conclu : il suffit que le droit local s’applique aux couples dont un seul des conjoints a la nationalité du pays de la noce. Les autres pays ayant toutefois la possibilité de se protéger de cette importation juridique (certains diront de ce « dumping » !) en refusant d’en admettre les effets pour leurs nationaux qui auraient succombé aux séductions sulfureuses de ces sirènes exotiques.

Le cas extrême est celui de la loi néerlandaise du 21 décembre 2000, dont l’article 30 du Livre 1 a rendu possible le mariage entre deux personnes du même sexe. Dans une volonté délibérée d’application la plus large possible, le législateur a posé le principe de la validité du mariage dès lors que l’un des deux époux a la nationalité néerlandaise ou même, tout simplement, sa résidence aux Pays-Bas. Et cela, même si la loi nationale du conjoint ne reconnaît pas ce mariage. En outre, en cas de conflit entre la loi nationale d’un conjoint étranger et la loi néerlandaise, c’est celle-ci qui prévaut pour régir les conditions de validité du mariage. Cette loi a été complétée par celle du 1er avril 2001, qui ouvre aux couples homosexuels néerlandais, mariés ou non, la possibilité d’adopter un enfant de façon conjointe, ou l’enfant d’un des deux partenaires.

Le législateur français semble avoir été animé de la même ardeur de prosélytisme en adoptant le PACS le 15 novembre 1999. Ce contrat peut être conclu en France par deux partenaires français ou de nationalité étrangère, et également à l’étranger par deux partenaires, dont au moins l’un est français. Toutefois, la loi française ne contient pas de disposition désignant l’ordre juridique applicable en cas de conflits de lois dans un PACS binational.

1.2. « Gai, gai, marions nous ! »

Le résultat de cette divergence, qui tourne parfois à la concurrence, des droits nationaux est une situation inextricable pour les unions civiles et autres législations ouvertes aux couples homosexuels. Le mariage ordinaire est possible pour ceux-ci en Belgique, en Espagne et aux Pays-Bas, tandis que des formes variées d’unions civiles ont été instituées ailleurs : PACS en France, partenariats enregistrés au Danemark et en Suède, partenariat civil anglais, acte pour le partenariat de vie en Allemagne, union civile italienne, etc. Ces contrats ne font pas l’objet de reconnaissance réciproque systématique.

Cette ignorance mutuelle des droits reconnus dans un pays voisin satisfait nos chauvinismes juridiques tant qu’elle ne va pas jusqu’à l’ignorance des réalités. Secrétaire général de la Commission internationale de l’état civil, le professeur Lagarde observe qu’un pays qui ne reconnaît pas les mariages entre homosexuels contractés légalement ailleurs sera juridiquement contraint de permettre, sur son territoire, à l’un de ces conjoints de convoler en justes noces avec une personne de l’autre sexe, sans que la bigamie ne soit opposable. On peut faire confiance à la presse de mœurs pour exploiter, voire pour susciter, le premier cas d’une situation aussi croustillante. L’opinion se divisera alors sur les conséquences morales d’une telle percée juridique, mais elle s’unira pour clouer au pilori cette Europe gyrovague, qui favorise les unions polygamiques et multisexuelles.

Jusqu’à présent, sur la définition du mariage, la Commission et les Etats membres s’en tiennent à la jurisprudence selon laquelle le mot « conjoint » a la signification que lui donnent la plupart des Etats européens. Mais que se passera-t-il le jour où une majorité d’Etats aura admis des formes d’unions homosexuelles, sachant qu’une douzaine offrent déjà la possibilité d’un pacte civil ? Si les pays qui refusent de telles unions deviennent minoritaires, accepteront-ils de céder à la jurisprudence ? Mieux vaut en débattre avant d’être mis au pied du mur.

2. Les unions hors mariage.

Déjà reconnu dans le code d’Hammourabi et réglementé, à Rome, pour les couples auxquels le mariage était interdit, le concubinage a littéralement explosé en Europe depuis les années 70. C’est un domaine où les mœurs ont évolué bien plus vite que le droit. On considère qu’aujourd’hui, en moyenne, 30% des jeunes Européens de moins de trente ans qui vivent en couple ont choisi l’union libre, avec des variations considérables selon les Etats membres : l’éventail s’étend de moins de 10% au Portugal, en Belgique ou en Grèce jusqu’à 70% au Danemark. Conséquence naturelle : les proportions sont voisines pour les enfants nés en dehors du mariage, l’absence de bague au doigt n'ayant plus désormais aucun effet sur la fécondité du couple.

Malgré l’ampleur du phénomène, les droits nationaux ont beaucoup hésité, voire bricolé, pour donner un statut à ce que les juristes nomment inélégamment concubinage ou concubinat. Et les solutions données sont encore plus variées que pour le mariage. La Hongrie a été l’un des premiers pays à donner une définition précise du concubinage, dont les effets juridiques varient selon qu’il se situe ou non dans un cadre légal. La Grèce reconnaît la liberté de cohabiter hors mariage comme un droit de la personne, mais qui n’appelle pas de protection juridique particulière. La jurisprudence de la Cour Suprême autrichienne aboutit au même résultat, mais uniquement pour les couples hétérosexuels. Au contraire, l’Irlande considère la cohabitation organisée comme contraire à la Constitution elle-même. Le Portugal a légiféré sur les aspects fiscaux, sociaux, administratifs et sur la protection du domicile des personnes vivant en union libre depuis plus de deux ans. La loi suédoise, elle, s’intéresse à la propriété de la résidence commune et des biens ménagers des cohabitants.

En l’absence de reconnaissance mutuelle, ces statuts peu comparables posent des problèmes d’application propres à effrayer le juriste le plus blasé : un « partenariat » enregistré au Danemark y produira les effets du mariage tant que les intéressés y résident, puis ceux du PACS s’ils déménagent en France, et il ne produira plus d’effet du tout s’ils choisissent de s’installer sur les bords du Tibre ! C’est pourquoi, c’est la jurisprudence qui tient la première place dans la construction d’un début de droit international privé du concubinage. Hélas, après avoir engagé des travaux sur le sujet en 1987, la Conférence de La Haye les a interrompus en 2000 par une déclaration qu’il est difficile de ne pas interpréter comme un aveu d’impuissance55.

3. Les problèmes des petits « métis européens » : le nom et la nationalité.

Nous avons rendu, plus haut, hommage à l’audace jurisprudentielle de la Cour de Justice pour défendre le « droit au nom ». Ce problème est donc réglé ?

Ecoutons le témoignage d’Anna.

Jeune polonaise ayant réussi à quitter son pays encore soumis à la dictature communiste, celle que nous appellerons Anna Kowaleska rencontre un sémillant comptable espagnol. Le mariage a lieu à Madrid selon le droit local. Peu après, un petit Alexandre naît à Luxembourg, lieu de résidence de ses parents.

Le papa, Francisco Gonzalez, Paco pour ses parents, Franju pour sa femme, se précipite pour déclarer l’heureux événement à la mairie voisine. L’entretien avec l’employé municipal est difficile : celui-ci insiste pour que l’enfant, né dans le Grand Duché, en garde la nationalité. Francisco obtient pourtant qu’Alexandre soit enregistré avec la double nationalité espagnole et polonaise. Conformément à la coutume espagnole, il entend donner à son fils le nom de ses deux parents. L’employé écrit donc : « Alexandre Gonzalez-Kowalewska ».

Il y a un hic : en Pologne, la terminaison « a » exprime le sexe féminin du porteur du nom, si bien que le fils d’une dame en « a » doit voir son nom se terminer en « i ». Mais là, l’employé municipal n’en peut mais : ni le droit luxembourgeois, ni le droit espagnol n’autorisent à changer le nom de la mère si on veut l’introduire dans celui du fils ! Le petit Alexandre est donc condamné à ne pas appliquer la partie polonaise de son nom lorsqu’il se rend dans la patrie de sa mère, sauf à y subir d’humiliants quolibets.

La saga familiale ne s’arrête pas au fils aîné. Encore quelques années et une petite Natalia voit le jour. Cette fois, à Madrid. Entre temps, la situation politique s’est tendue en Pologne. Pour faire reconnaître la nationalité polonaise de Natalia, Anna serait obligée de montrer son propre passeport aux autorités consulaires de son pays, et elle craint qu’il ne lui soit pas rendu. Pourtant, pour maintenir l’équilibre familial dans chacune des générations, elle tient à ce que Natalia ne soit pas réduite à la seule nationalité espagnole. Or, il se trouve qu’Anna a une grand’mère tyrolienne, ce qui autorise la jeune maman à se prévaloir de la nationalité autrichienne et à en faire bénéficier ses enfants. Cela suppose simplement que le nom autrichien soit introduit dans l’identité de l’enfant. Il viendra donc s’ajouter au nom du père, c’est-à-dire, puisqu’on est en Espagne, le double nom issu de l’addition des noms du père et de la mère de Francisco, dit Paco.

L’introduction de ces données complexes dans le logiciel mental de l’employé d’état civil madrilène aboutit à enregistrer la naissance d’une petite « Natalia Gonzalez-Suarez Weber ». Les fées mutines qui se sont penchées sur son berceau lui ont fait le cadeau d’un nom de famille riche de l’addition de trois noms patronymiques, dont aucun ne correspond à celui de sa mère, et dont la combinaison est différente de celle de son frère aîné !

On épargnera au lecteur le récit picaresque des problèmes rencontrés pas la petite famille lorsqu’elle entreprend de voyager, en Europe ou ailleurs, en présentant des documents d’identité portant des noms tellement différents qu’ils en apparaissent fantaisistes. L’entrée de la Pologne dans l’Union n’a rien changé en l’affaire, puisque le sujet n’est pas de compétence communautaire.

Disons que, pour les enfants de couples mixtes, le problème du nom est posé. Mais le commencement de sa solution n’est pas même envisagé.

4. Les régimes matrimoniaux.

Une fois constitué, le couple peut procéder à des acquisitions mobilières ou immobilières, gérer son patrimoine et, tôt ou tard, le transmettre. Le régime qui régit ces droits est généralement d’origine légale dans les pays d’Europe continentale, alors que, dans les pays anglo-saxons, ce sont la coutume et la jurisprudence qui créent la norme juridique, et les rares législations en la matière y sont rarement codifiées.

Ainsi, la Convention de La Haye de 1992 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux est entrée en vigueur en France, aux Pays-Bas et au Luxembourg ; elle peut s’appliquer à la détermination du régime matrimonial d’un couple italien ou marocain en France, alors que, ni l’Italie, ni le Maroc ne l’ont signée. En revanche, un couple portugais marié à Lisbonne, installé depuis vingt ans en France, et souhaitant adopter le régime français de la communauté universelle des biens, pourra parfaitement le faire, en application d’une autre Convention de La Haye de 1978, ratifiée en France, mais sa décision ne sera pas reconnue au Portugal, pour qui le régime matrimonial d’origine est immuable.56

Source de complexités supplémentaires, dans les Etats fédéraux ou très décentralisés, la compétence peut revenir aux régions, ou seulement à certaines d’entre elles : en Espagne ce pouvoir a été dévolu aux seules communautés autonomes de Catalogne, d’Aragon, de Navarre, de Galice et des Iles Baléares, ainsi qu’à la province basque de Biscaye.

4. Le divorce.

La Commission européenne évalue à 350 000 par an le nombre des mariages mixtes, dont le taux de divorce serait de l’ordre de 50% - environ 170 000 par an, ou 16% des divorces enregistrés dans l’Union. Ce nombre semble en augmentation rapide depuis quatre ans, ce qui aboutit à multiplier les conflits familiaux transfrontaliers qui, faute de solution juridique claire, sont sources de problèmes douloureux. Ainsi, l’Allemagne ne connaît pas de garde alternée, et la jurisprudence y est systématiquement favorable à la mère ; tout comme en Angleterre, où la femme a droit systématiquement à la moitié des gains de son mari à la dissolution du mariage.

En outre, les règlements « Bruxelles » ne résolvent pas tous les problèmes de compétence. Ainsi, si un Portugais marié à une Italienne retourne vivre au Portugal tandis que sa femme reste en Italie et demande ultérieurement le divorce, le tribunal italien appliquera le droit du pays où le mariage a été prononcé, le tribunal portugais celui de la résidence habituelle des époux : il est impossible de savoir à l’avance selon quelle loi le divorce sera prononcé. Autre exemple : si deux Italiens vivant depuis vingt ans en Allemagne veulent divorcer, même s’ils sont d’accord pour divorcer selon la loi allemande57, ils resteront soumis à la loi italienne puisque, pour l’Allemagne comme pour l’Italie, c’est le droit de la nationalité commune qui est applicable !

Enfin, il est navrant de constater que les cas d’enlèvements parentaux d’enfants ont tendance à augmenter à l’intérieur de l’Union, sans que les solutions de compromis mises en place pragmatiquement aient permis de progresser sensiblement : la médiatrice du Parlement européen, comme la commission parlementaire mixte franco-allemande ont vite rencontré des limites à leur action.

5. La maladie : les problèmes d’incapacité juridique.

Ces problèmes d’incapacité sont malheureusement condamnés à se multiplier avec le vieillissement de la population. Or, ils sont parmi les moins bien réglés : les deux tiers des notaires français se disent mal armés pour s’assurer de la capacité juridique d’un étranger.

En Belgique, les différents régimes d’incapacité donnent lieu à des publicités distinctes, alors qu’en Espagne toute incapacité est inscrite en marge de l’acte de naissance et qu’aux Pays-Bas, la mise sous tutelle fait l’objet d’une mention dans les registres publics tenus par le greffe du Tribunal de grande instance de La Haye. Un Français installé à Londres a-t-il la capacité juridique de procéder à l’acquisition de son logement ? Selon la règle de rattachement française, sa capacité est régie par sa loi nationale, selon la règle anglaise par la loi du domicile : nous sommes là devant un « conflit positif » des droits applicables.

6. La succession.

La Commission évalue entre 50 000 et 100 000 le nombre annuel de successions mettant en jeu des ressortissants de plusieurs pays européens.

En l’absence d’application de la Convention de La Haye du 1er août 1989, les pays européens se partagent entre système dit « unioniste », selon lequel le critère de compétence s’applique à la totalité de la succession, et le système « dualiste », qui distingue entre les catégories de biens.

Ainsi, la France soumet la succession mobilière (comptes bancaires, valeurs mobilières) à la loi du dernier domicile du défunt, la succession immobilière à la loi de situation des immeubles, et les contrats à la loi choisie par les parties. Mais les droits allemand, grec, italien, portugais rattachent tous les biens à la loi nationale du défunt ! S’agissant des sociétés commerciales, le droit français les rattache à la loi du pays du siège social réel, alors qu’en droit anglais, il y a rattachement à la loi du pays d’incorporation de la société. Le problème de la qualification des biens (les véhicules, les bijoux font-ils partie de la « succession mobilière » ?) reçoit également des situations différentes.

En revanche, pour la succession mobilière d’un Français domicilié en Allemagne, le juge allemand appliquera la loi nationale du défunt, en l’espèce la loi française, et le juge français la loi allemande (loi du dernier domicile) : c’est un cas de « conflit négatif ». La solution réside dans l’acceptation du renvoi par un des Etats.

Un renvoi qui peut être au second degré lorsqu’il renvoie à la loi … d’un pays tiers. Ainsi, si un problème survient quant à la capacité juridique d’un Anglais domicilié au Danemark pour acquérir une résidence secondaire en France, le juge français appliquera la loi personnelle de l’acquéreur, donc la loi anglaise, mais celle-ci renvoie en l’espèce à la loi du domicile, donc le juge français devra appliquer bel et bien la loi danoise !

Comme pour les régimes matrimoniaux, le fait que, dans certains Etats membres, la compétence soit transférée au niveau régional ne simplifie pas le paysage juridique. Ainsi, en Espagne, l’autonomie de la volonté du testateur est le principe qui règle le droit successoral, mais son interprétation par l’autodelacion catalane n’est pas celle des poderes de proteccion du reste du royaume.

7. Les "passerelles juridiques" entre les droits nationaux : des progrès en cours.

Quand il n'y a pas de contestation sur le droit applicable, encore faut-il faire "circuler" l'acte juridique ou la décision d'un pays à l'autre. La mise au point des "passerelles" ou des "véhicules" permettant cette libre circulation rencontre des succès inégaux.

7.1. La reconnaissance des décisions de justice : les raffinements de l’avionique au service du droit.

Conformément au traité d’Amsterdam, les règlements Bruxelles I et II bis établissent le principe de la reconnaissance, dans un Etat membre requis, de la situation juridique consacrée par la décision rendue dans un autre Etat membre : c’est la libre circulation des jugements, désormais dispensés de la lourde procédure antique d’exequatur. La reconnaissance est acquise de plein droit.

Est-ce à dire qu’elle sera automatique ? Oui, dit l’article 21.2 du règlement : les actes d’état civil d’un Etat membre sont mis à jour sur la base d’une décision rendue dans un autre Etat membre en matière de divorce, de séparation de corps, ou d’annulation du mariage sans aucune procédure d’exequatur préalable. Oui et non, nuance l’article 21.3 qui prévoit que, tel le pilote d’Airbus qui peut reprendre les commandes manuelles de l’avion qui était en pilotage automatique, tout intéressé peut demander qu’une décision échappe à l’application de plein droit pour faire l’objet … d’une décision de reconnaissance ou de non reconnaissance. On devine l’état d’épectase atteint par les rédacteurs de ces articles au moment de la rédaction : mais les sujets de droit auxquels ils s’appliqueront seront-ils vraiment ivres de reconnaissance ?

7.2. Un remarquable véhicule transporteur de droit : le titre exécutoire européen.

La victoire a de nombreux pères. Ceux du titre exécutoire européen (TEE) comprennent les membres de la Chambre Nationale des Huissiers de Justice réunis en 1992 à Bordeaux pour leur XXe congrès, au cours duquel les divers aspects d’un tel titre ont été longuement évoqués. Il faut y joindre le Parlement européen qui a joué, pour la première fois, son rôle de co-législateur en droit civil, en soutenant la position commune du Conseil sur ce qui est devenu le règlement du 21 avril 2004.

Ce titre exécutoire porte uniquement sur les créances transfrontalières incontestées. Une décision qui a été certifiée en tant que titre exécutoire européen par la juridiction d’origine doit être traitée comme si elle avait été rendue dans l’Etat membre dans lequel l’exécution est demandée.

Remarque piquante : la doctrine se partage entre les fédéralistes, pour qui le TEE met fin au dogme de la souveraineté judiciaire des Etats membres, et les souverainistes, qui considèrent, au contraire, qu’à travers ce véhicule la souveraineté nationale traverse les frontières pour prévaloir dans d’autres Etats – au prix, il est vrai, de la réciprocité. Ainsi, les théoriciens ennemis sont également satisfaits, et les créances sont recouvrées : pour un coup d’essai, voilà un joli coup de maître !

III - PROPOSITIONS.
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