Universite paul valery – montpellier III








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UNIVERSITE PAUL VALERY – MONTPELLIER III

UFR IV
LICENCE AES – Parcours SES
Documents d’étude (II)
DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARE

2008/2009




3. FAIRE LA CONSTITUTION

DOC 1 Elisabeth Zoller, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 1998, pp. 61-68
Chapitre 1

L'élaboration de la constitution
33 LE POUVOIR CONSTITUANT DU PEUPLE. - Le pouvoir constituant est le pouvoir souverain par excellence. Il consiste à édic­ter la loi suprême de la communauté politique. Historiquement, ce pouvoir a d'abord appartenu aux rois, lesquels ont longtemps pro­ clamé le tenir de Dieu. Aujourd'hui, il est communément acquis que ce pouvoir ne peut appartenir qu'au peuple. Formellement, le trans­fert de souveraineté s'est fait lors des Révolutions américaine et fran­çaise, avec l'adoption des premières constitutions écrites. Ces expé­riences ont été imitées par la plupart des peuples accédant à la modernité, c'est-à-dire à la démocratie.

Il existe à ce mouvement général une exception. C'est l'Angleterre, qui n'a jamais adopté de constitution écrite et dont pourtant per­sonne ne doute aujourd'hui qu'elle ne soit une démocratie où le peuple est souverain. Pour expliquer le particularisme anglais, il faut remonter au XVIIe siècle lorsque le pouvoir constituant est passé des mains du roi à celles du Parlement. Cette étape fut franchie lorsque, à la suite de la Glorieuse Révolution, il fut acquis que le roi n'est véri­tablement souverain, c'est-à-dire ne possède la totalité du pouvoir législatif, que dans son Parlement (King in Parliament), ce qui est revenu à consacrer le principe de la souveraineté parlementaire. Les Anglais ne sont pour ainsi dire jamais allés plus loin en ce sens qu'ils n'ont jamais formellement transféré le pouvoir constituant des mains du Parlement aux mains du peuple. Toutefois, bien qu'il n'ait jamais formellement franchi cette étape, tout simplement parce qu'il n'a jamais adopté de constitution qui lie ses représentants, ·le peuple anglais doit être néanmoins tenu pour souverain dans la mesure où il est absolument libre, s'il le souhaite, de confier à chaque élection le pouvoir suprême - c'est-à-dire le pouvoir constituant - à d'autres mains que celles qui le détiennent. C'est en ce sens que l'on doit dis­tinguer lorsqu'on parle de l'Angleterre entre la conception juridique de la souveraineté qui signifie le pouvoir de faire la loi à titre incondi­tionnel et inconditionné et qui appartient au Parlement, et la souve­raineté politique qui réside dans l'électorat.

Pour les pays comme les États-Unis et la France qui ont voulu for­mellement transférer le pouvoir constituant au peuple souverain, le problème de l'élaboration d'une constitution s'est nécessairement posé. Il existe bien des manières d'élaborer une constitution. On oppose généralement les formes autoritaires où la constitution est imposée ou octroyée au peuple [par exemple, la Constitution de l'an VIII « offerte à l'acceptation du peuple français» dans des conditions ne permettant pas une expression authentiquement libre du sentiment populaire ou encore la Charte de 1814 concédée par le roi restauré Louis XVIII à « (ses) sujets, tant pour (lui) que pour (ses) successeurs »] et les formes démocratiques où le peuple est invité à élaborer lui-même librement la loi fondamentale et suprême de la communauté. Seules ces dernières formes sont concevables lorsqu'il s'agit d'élaborer une constitution normative destinée à tenir lieu de loi suprême aux pouvoirs constitués. Toutefois, la difficulté consiste à trouver une méthode qui place le pou­ voir constituant dans d'autres mains que celles qui exercent la fonction législative. C'est seulement à ce prix que la constitution pourra acquérir ce statut de loi suprême au-dessus de la loi ordinaire. Cette condition est remplie plus facilement pour l'adoption du texte (sect. II) que pour sa préparation (sect. 1).
Section I

La préparation du texte
34 LES TECHNIQUES APPLICABLES. - Idéalement, une constitution normative est l'œuvre d'un peuple libre. Elle devrait donc être élaborée directement par le peuple lui-même. Les millions d'hommes qui composent les communautés politiques rendent la représentation inévitable

a) Les techniques de démocratie directe. Le pouvoir constituant du peuple peut s'exercer d’abord directement; ainsi, d’une assemblée du peuple comme l'Ecclesia de la Grèce antique ou la Landsgememde de certains cantons suisses, se déclarant constituante. La procédure est aujourd'hui très exceptionnelle et ne peut guère s'envisager que dans les communautés politiques susceptibles de pratiquer la démo­cratie directe comme les assemblées du peuple des quelques cantons suisses qui pratiquent encore ce type de démocratie (Obwald, Nid­wald, Appenzell et Glaris).

b) Les techniques de démocratie représentative. La règle générale est que le pouvoir constituant du peuple s’exerce indirectement, c’est-­à-dire par la représentation. La technique représentative a été très naturellement adoptée au XVIIIe siècle lorsqu'il s'est agit de rédiger les premières constitutions. En particulier, les premières constitutions des États américains ont été élaborées par les assemblées législatives. Cette technique qui remet le pouvoir constituant au pouvoir législatif a pour conséquence de masquer la frontière entre loi constitutionnelle et loi ordinaire. La compétence du pouvoir législatif pour élaborer la constitution modifie, sinon en droit, du moins en fait, la nature de la loi constitutionnelle. Celle-ci tend à être regardée moins comme la loi du peuple que comme celle des élus. C'est pour obvier la captation du pouvoir constituant par le pouvoir législatif que Jefferson avait conçu le système de l'assemblée constituante, appelé « convention », qui consiste à confier l'élaboration de la constitution a une assemblée constituante spécialement élue à cet effet et dont le mandat vient à expiration une fois la constitution élaborée. Le principal intérêt de cette technique est de distinguer dans les faits comme dans les esprits « assemblée constituante» et « assemblée législative », et donc « loi constitutionnelle» et « loi ordinaire ». Le succès de la formule en tant que moyen d'opposer la loi constitutionnelle à la loi, ordinaire est cer­tainement éclatant dans le cas de la Constitution fédérale des Etats­ Unis (1787) qui fut élaborée par la Convention de Philadelphie (25 mai - 17 septembre 1787). L'œuvre de ceux qui sont appelés « les pères fondateurs» et qui, aux dires de Jefferson, constituaient « une assemblée de demi-dieux », est aujourd'hui tenue de droit comme de fait pour une loi incontestablement au-dessus de toutes les autres lois que pourrait adopter le Congrès des États-Unis. La Constitution américaine fait l'objet d'une vénération quasi religieuse. Ses techni­ques d'élaboration ne sont pas étrangères à cet état d'esprit; elles ont même contribué à le créer.

La technique de la constituante fut très populaire après la seconde guerre mondiale. Elle l'est peut-être moins en cette fin du xxe siècle. Sans doute est-elle la plus démocratique. Mais lorsque Jefferson l'in­venta, les partis politiques n'existaient pas comme nous les connais­sons aujourd'hui. Les membres de l'assemblée constituante pouvaient donc être considérés comme opinant individuellement en leur âme et conscience, sans pression d'aucune sorte. L'apparition des partis poli­tiques a changé les modalités de la délibération dans les assemblées. C'est une chose de délibérer entre des individus qui peuvent certes se regrouper selon leurs affinités, mais sans que cela les empêche de pas­ser d’un groupe à l'autre; c'en est une autre que de le faire entre des individus qui sont attachés à des groupements eux-mêmes alignés sur des positions plus ou moins rigides et qu'ils ne peuvent pas renier sans être désavoués. La rédaction de la constitution s'en trouve plus compliquée parce que les partis politiques y introduisent le poids des idéologies politiques et que les chances de compromis sont toujours plus difficiles au plan collectif qu'au plan individuel. C'est pourquoi, aujourd’hui, la tendance est plutôt de confier l'élaboration de la cons­titution à des « experts », le plus souvent des hommes de loi des juristes ou des magistrats, et de reporter au stade de l'approbation le sacre du texte constitutionnel comme loi fondamentale et suprême. La technique de la préparation du texte par des experts a été assez largement pratiquée pour l'élaboration des constitutions des nou­velles démocraties de l'Europe centrale et orientale.

35 LA PRATIQUE FRANÇAISE. - En France, la technique de l'assemblée constituante fut adoptée pour la première fois en 1792. Suite à la crise déclenchée par le veto opposé par Louis XVI à trois projets de loi votés en juin 1792, l'Assemblée législative dût constater la faillite de la Constitution de 1791. Une nouvelle assemblée fut élue pour élaborer une nouvelle constitution. Sur le modèle américain cette assemblée prit le nom de Convention. Ce système a inauguré dans l’histoire constitutionnelle française la tradition républicaine de la constitution, œuvre d'une « constituante », c'est-à-dire d'une assemblée démocratiquement élue. Il a ouvert toutes les républiques françaises qui ont succédé à la République de l'an 1 (1793), la IIe (1848), la IIIe (1875) et la IVe (1946), à l'exception de la Ve (1958). En effet, la Constitution du 4 octobre 1958, ayant été rédigée par l'exécutif, se rattache à l'autre tradition française - dite souvent tradition autoritaire parce qu'elle soustrait la préparation du texte constitutionnel à la connaissance et à la responsabilité d'une assemblée élue. La préparation du texte par l'exécutif fut la technique suivie pour la Constitution de l'an VIII (1799), pour les « constitu­tions» de l'Empire (1802, 1804), pour celle qui prépara l'établisse­ ment du Second Empire (1852) ou pour celle de l'État fran­çais (1940). Dans le cas de la Constitution de 1958, il faut relever que, si elle a bien été préparée par le pouvoir exécutif, ce pouvoir exécutif (à la différence des précédents « autoritaires» de l'histoire constitu­tionnelle française) était tenu d'élaborer un texte qui fût conforme aux principes fondamentaux de la tradition démocratique et républi­caine tels qu'ils avaient été définis dans la loi constitutionnelle du 3 juin 19581.


  1. Aux termes de ce texte, le pouvoir exécutif était tenu d'élaborer une constitution qui respecterait et appliquerait notamment les principes suivants: 1 / suffrage universel; 2 / séparation des pouvoirs; 3 / responsabilité du gouvernement devant le Parlement; 4 / indépendance de l'autorité judiciaire.


Dans la pratique institutionnelle française, un fil rouge se dessine.

Chaque fois qu'une constitution républicaine a été préparée par une « convention », de deux choses l'une: soit il s'est agi d'une assemblée législative qui s'est investie de la puissance constituante (1871), soit il s'est agi d'une assemblée constituante qui s'est investie de la puis­sance législative (1792). La confusion des genres, constitutionnel et législatif, est un trait distinctif de l'histoire constitutionnelle française. La situation a certes changé après la seconde guerre mondiale, mais moins fondamentalement qu'on ne le pense. Sans doute le mandat de la Constituante élue le 21 octobre 1945 fut-il limité à sept mois et, d'autre part, ses pouvoirs de contrôle furent-ils encadrés par l'inter­ diction qui lui fut faite de renverser le gouvernement. Mais, tout en étant constituante, elle était aussi l'assemblée législative du gouverne­ ment provisoire. Elle préparait une nouvelle constitution; mais en même temps, elle votait les lois.

Pour que la situation soit radicalement changée, il faut que le pouvoir constituant soit effectivement séparé du pouvoir constitué. Cette séparation entre les deux pouvoirs est aujourd'hui effectuée moins au moment de la préparation du texte qu'à celui de son adop­ tion définitive.
Section II

L'adoption du texte
36. - L'ADOPTION PAR UNE ASSEMBLÉE CONSTITUANTE. - Dans le modèle américain initial de la «convention », l'assemblée cons­tituante désignée pour élaborer le texte n'a pas compétence pour l'adopter à titre définitif. Elle rédige un texte, mais l'approbation finale est donnée par une autre instance. Dans le cas de la Constitu­tion américaine de 1787, le texte a été élaboré par la Convention de Philadelphie (17 septembre 1787). Mais il a dû être approuvé par les Etats et il n'a été définitivement adopté que le 21 juin 1788 lorsque le New Hampshire fut le neuvième Etat à le ratifier.

Dans l'histoire constitutionnelle française, la distinction entre rédaction du texte et approbation définitive par le peuple a certes été comprise sur un plan théorique, mais rarement mise en pratique. On notera tout d'abord que l'idée d'une approbation définitive par le peuple, condition fondamentale de la reconnaissance du peuple comme souverain, n'est pas apparue tout de suite aux révolution­naires. La première constitution française fut d'abord présentée à l'approbation du roi, preuve s'il en était besoin qu'en 1791 le transfert de souveraineté ne s'était pas encore complètement réalisé dans les esprits. C'est chose faite un an plus tard lorsque, par décret du 21 sep­tembre 1792, la Convention nationale «déclare: 1° Qu'il ne peut y avoir de Constitution que celle qui est acceptée par le peuple ». La Convention sera fidèle à ses actes et elle soumettra effectivement la Constitution de l'an I qu'elle a rédigée à l'approbation du peuple français (mais l'abstention fut considérable, le scrutin étant public et oral). Réserve faite de cette consultation manquée, il a fallu attendre un siècle et demi pour que la condition première de la constitution normative - c'est-à-dire le principe selon lequel la constitution est l'œuvre d'un pouvoir constituant supérieur au(x) pouvoir(s) consti­tuées - puisse être authentiquement et effectivement appliquée. Soit les constitutions adoptées par les assemblées constituantes n'ont pas été soumises à ratification populaire (1848, 1875), soit les constitu­tions présentées à la ratification populaire l'ont été dans des condi­tions telles que le peuple ne pouvait pas librement s'exprimer (« plé­biscites» des Premier et Second Empires). Mis à part l'exception de 1792, la première approbation authentiquement libre d'une consti­tution par le peuple français eut lieu à la Libération lorsque, par réfé­rendum constituant, le peuple français adopta la Constitution du 27 octobre 1946 qui fonda la Ive République.

37. - L'ADOPTION PAR RÉFÉRENDUM. - Le référendum constituant de 1946 a marqué une rupture dans l'histoire constitution­nelle française. II a mis fin à la tradition plus que séculaire de la constitution, acte de la souveraineté nationale, pour lui substituer le nouveau principe (ou le principe retrouvé, selon l'importance que l'on attache au précédent de 1792) de la constitution, acte de la souveraineté du peuple. Ce fut un pas considérable qui, sans éli­miner la notion de souveraineté nationale, lui adjoignit celle de souveraineté du peuple. Le peuple ne remplace pas la nation; mais la nation existe dorénavant par lui, et non plus seulement par ses représentants. D'où la formule de l'article 3 (1) de la Consti­tution de 1946, formule proprement révolutionnaire dans notre tra­dition constitutionnelle: «La souveraineté nationale appartient au peuple français.» Bien que la IVe République n'en ait pas tiré de grandes conséquences pratiques, cette formule était la condition sine qua non d'une reconnaissance de la constitution normative comme principe de base du droit constitutionnel français. La constitution est la chose du peuple, et non plus celle des élus. Elle est dorénavant au-dessus d'eux. Du point de vue de ses conditions d'adoption, la Constitution de la Ve République n'a en rien innové. Sans doute ne fut-elle pas rédigée par une assemblée constituante, mais par l'exécutif. Mais cette tache constitutionnelle d'autorita­risme fut pour ainsi dire blanchie par l'onction référendaire du suffrage universel. La Constitution du 4 octobre 1958 fut adoptée par référendum dans des conditions obéissant parfaitement aux 31 066 502 oui contre 5 419 749 non pour 45 840 642 élec­teurs inscrits et 36 893 979 votants. Un élément capital de la consul­tation est que, déjà à l'époque, nul n'aurait songé à ce que la nou­velle constitution puisse ne pas être soumise au peuple, et les querelles ont porté sur la préparation du texte, non sur ses condi­tions d'adoption définitive. La technique de l'adoption de la consti­tution par référendum faisait déjà partie de la tradition républicaine. Avec le système de l'onction référendaire, c'est le suffrage universel qui donne à la loi constitutionnelle ce statut de loi suprême et fon­damental qui la distingue de la loi ordinaire.

Une analyse comparée des procédures d'adoption des constitutions montre qu'il ne faut pas exagérer l'importance de l'approbation popu­laire comme condition de la suprématie constitutionnelle. Dans les deux États qui, plus que tout autre, ont fait de leurs constitutions respectives une loi réellement suprême et fondamentale, à savoir les États-Unis et l'Allemagne, l'histoire constitutionnelle enseigne que ces constitutions n'ont pas été soumises à approbation populaire directe. Dans le cas des États-Unis, la Constitution du 17 septembre 1787 a été approuvée par ratification des conventions de neuf Etats. Dans le cas allemand, la Loi fondamentale du 23 mai 1949 a été adoptée le 8 mai 1949 par le Conseil parlementaire et ratifiée au cours de la semaine du 16 au 22 mai 1949 par les représentations du peuple de plus des deux tiers des Lander alle­mands participants. Il faut en conclure d'un point de vue général que l'adoption d'une constitution par référendum n'est pas une condition nécessaire de la suprématie constitutionnelle. Toutefois, si, du seul point de vue du droit français, il en va différemment, c'est parce que la souve­raineté a été si longtemps nationale et que, tant qu'elle est restée exclusi­vement nationale, la constitution ne pouvait pas être authentiquement normative. C'est le référendum qui identifie la constitution comme la « loi du peuple» par opposition à ce qu'elle était autrefois: la « loi des élus de la nation ». C'est le référendum constituant qui fait que la cons­titution est par la force des choses placée dans les esprits, sinon dans les textes, au-dessus de la loi ordinaire. Il en résulte qu'il apparaît logique de ne la modifier que dans les formes où elle a été adoptée.

  1. V. en particulier les développements d'Olivier Beaud, La puissance de l'État, Paris, PUF, 1994, p.302-304.

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