► Références
|
|
Voici un arrêt fort intéressant par la multiplicité et la richesse des sujets de contentieux abordés, notamment sur la problématique de la motivation des actes d’information aux candidats rejetés, qu’il faudra replacer dans l’évolution du droit.
Par ailleurs, il donne l’occasion d’analyser la différence de traitement par le juge administratif des contentieux entre la procédure de référé précontractuel et la procédure en annulation. Ce qui censuré par le juge des référés ne le serait pas forcément par le juge d’annulation. C’est en fait l’application d’une logique européenne visant à ce que les concurrents préfèrent le référé précontractuel.
1. Si la loi sur les motivations des actes administratifs est inapplicable, d’autres sources juridiques rendent désormais obligatoire la motivation du rejet des candidatures et des offres.
a) La loi nº 79-587 du 11 juillet 1979.
La problématique posée par cet arrêt consiste déjà à poser la question de l’applicabilité des textes régissant la motivation des actes administratifs aux rejets des procédures du Code des marchés publics et des décrets d’application de l’ordonnance nº 2005-649. »
L’article premier de la loi nº 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, définit les décisions administratives qui doivent être motivée :
« Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent.
A cet effet, doivent être motivées les décisions qui :
- restreignent l'exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police ;
- infligent une sanction ;
- subordonnent l'octroi d'une autorisation à des conditions restrictives ou imposent des sujétions ;
- retirent ou abrogent une décision créatrice de droits ;
- opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance ;
- refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ;
- refusent une autorisation, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions des deuxième à cinquième alinéas de l'article 6 de la loi nº 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public. »
A la lecture de ce texte, on peut s’interroger sur le fait qu’écarter un candidat puisse être considéré comme l’une des décisions qui « refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ».
En fait, à la date à laquelle est prise la décision de rejet, le candidat ne peut se prévaloir d’un droit qui est réputé ne pas exister, puisque détenu par la seule entreprise en situation de voir son offre retenue, ou les entreprises en cas de procédures à multi-attribution.
La situation n’est guère différente de celle des candidats à un jury d’examen. Or, la jurisprudence estime que les délibérations d'un jury d'examen chargé d'apprécier les mérites des candidats n'entrent dans aucune des catégories de décisions défavorables énumérées par la loi de 1979 (CE, 29 juillet 1983, n° 40932, Seban ; CE, 22 juin 1992, nº 122085, de Lartigue, tables du Recueil Lebon ; CE, 14 nov. 1994, n° 157983, Bruley-Roblot).
Par contre, une délibération retirant l’attribution d’un contrat doit être motivée une décision (CE, 17 mars 2004, n° 228428, Commune de Val-d’Isère ; voir aussi mon commentaire sur le droit de repentance sous Cour de Cassation, Chambre criminelle, 19 septembre 2007, nº 06-85003, « affaire du centre d’appel et de traitement des alertes du SDIS de l’Indre », publié au bulletin).
Néanmoins, au-delà de la loi nº 79-587 du 11 juillet 1979, le Code des marchés publics depuis sa version de 2001 et l’ordonnance nº 2005-649 à leur article respectif 1er et 6, n’imposent-t-il pas un principe de transparence des procédures ? Or, informer les candidats de leur sort ne répond-il pas à cette obligation ?
Mais ce n’est pas ce qu’en avait décidé le Conseil d'État dans son arrêt nº 264712, 265248, 265281, 265343, 4 février 2005, 23 février 2005, ATMMP et autres, publié au Recueil Lebon :
« Considérant en second lieu que le deuxième alinéa de l'article 30 du code annexé au décret attaqué, en ce qu'il ne renvoie pas aux dispositions de l'article 76 faisant obligation à la personne responsable du marché d'aviser de son choix les candidats à l'attribution du marché, ne fait obstacle ni à l'exercice par les candidats susceptibles d'être évincés du recours devant le juge du référé pré-contractuel prévu par les dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, lequel recours peut être exercé à tout moment de la procédure de passation du marché, ni à l'exercice par toute personne intéressée des recours juridictionnels ouverts en matière de passation des marchés ; que, par suite, la SOCIETE LOCALJURIS FORMATION n'est pas fondée à soutenir que cet alinéa méconnaîtrait les objectifs de la directive nº 89/665/CEE du 21 décembre 1989 ou porterait atteinte au droit au recours ouvert par les dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ou au droit d'exercer un recours effectif devant une juridiction protégé par la Constitution et rappelé par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».
Cet arrêt portait donc déjà en germe la présente solution retenue par le Conseil d’État.
b) L’évolution du Code des marchés public et par l’ordonnance n° 2005-649, et du droit européen.
Cependant, la motivation réside désormais dans la nouvelle rédaction de l’article 80 du Code des marchés publics de 2006.
Les dispositions de l’article 76 du Code des marchés publics de l’époque, en version de 2001, ne faisaient obligation à l’administration de motiver le rejet d’une offre ou d’une candidature que sur demande formulée par le candidat après qu’il ait été informé du sort de son offre ou de sa candidature qui n’avait pas à être motivé.
Le Code des marchés publics de 2006, prévoit toujours une telle formalité sur demande du candidat à son article 83 :
« Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d’une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l’offre n’a pas été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l’article 53 [offres inappropriées, irrégulières et inacceptables qui sont éliminées], les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre. »
Un dispositif similaire s’applique aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices soumis à l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 qui oblige à préciser « les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre » et « les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre » : art. 46-III du décret nº 2005-1742 du 30 décembre 2005 et 44-III du décret nº 2005-1308 du 20 octobre 2005.
Toutefois, sans attendre une telle demande du candidat qui doit être satisfaite, le Code des marchés publics de 2006 a introduit une obligation automatique de motivation par l’administration pour les marchés à procédure formalisée :
« Article 80
I. - 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu’il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet (…) ».
La même obligation s’impose aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices soumises à l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 : art. 46-I du décret nº 2005-1742 du 30 décembre 2005 et 44-I du décret nº 2005-1308 du 20 octobre 2005. On remarquera que pour ces organismes, les motivations doivent être indiquées « succinctement », alors que le Code des marchés publics, paru après ces textes, ne porte pas cette restriction.
Cependant, la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics donne désormais des précisions à ce sujet dans ses considérants :
« (6) Le délai de suspension devrait donner aux soumissionnaires concernés le temps suffisant pour étudier la décision d’attribution du marché et déterminer s’il est opportun d’engager une procédure de recours. Lorsque la décision d’attribution du marché est notifiée aux soumissionnaires concernés, ceux-ci devraient recevoir les informations pertinentes, qui leur sont indispensables pour introduire un recours efficace. Les mêmes dispositions s’appliquent en conséquence aux candidats, pour autant que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’ait pas fourni en temps utile les informations relatives au rejet de leur demande.
(7) Parmi les informations pertinentes figurent notamment un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l’article 41 de la directive 2004/18/CE et à l’article 49 de la directive 2004/17/CE. La durée du délai de suspension étant variable selon les États membres, il importe en outre que les soumissionnaires et les candidats concernés soient informés du délai effectif dont ils disposent pour intenter leur recours. »
Par ailleurs, l’article R. 421-5 du Code des juridictions administratives précise que :
« Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision. »
Même si cette directive en l’attente de transposition n’est obligatoire qu’à compter du 20 décembre 2009, en donnant des mesures utiles à l’application des directives recours actuelles (qui fondent le référé précontractuel), il paraît impératif dès aujourd’hui que les acheteurs concernés :
- motivent correctement la décision de rejet ;
- précise le délai de recours précontractuel (« Délais et voies de recours : - avant la signature du marché, référé précontractuel selon l'article [précisez selon l’article concerné du Code des juridictions administratives (L. 551-1 ou L. 551-2) ou du Nouveau Code de procédure civil (1141-1)].
Même si les autres types de recours ne paraissent pas directement concernés par cette directive, les décisions de rejet des marchés de droit public, qui paraissent également soumises à l’article R. 421-5 du CJA, comprendront utilement la mention supplémentaire suivante : « - après la signature du marché, recours en annulation du marché dans un délai de deux mois à compter de l'avis d'attribution, éventuellement assorti d'un référé suspension selon l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (Conseil d'État, assemblée, n° 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation).»
2. Le juge administratif et la preuve du respect des seuils de procédure
L’attribution du marché en litige portait sur la réalisation d’une tranche de travaux de rénovation de l’établissement.
Le candidat a tenté de faire valoir que cette tranche inscrivait dans un seuil communautaire de marchés publics nécessitant notamment une publication au Journal officiel des communautés européennes et le respect de délai minimum.
Nous évoquons rapidement la problématique de l’avis de préinformation invoqué par le requérant. Une rédaction maladroite du Code des marchés publics de 2001 avait incité le juge administratif à le considérer comme obligatoire en seuil européen (CE, 19 novembre 2003, n° 257100, Ville de Nîmes c/ Sté Dalkia France, tables du recueil Lebon).
Cette obligation est désormais supprimée depuis les versions du Code des marchés publics de 2004, conformément au droit communautaire qui n’exige cette préinformation pour les marchés que si l’acheteur public souhaite utiliser la faculté qui leur est offerte par ce biais de réduire les délais de formulation des offres.
Dans la présente affaire, La Cour d’appel estime qu’il revenait au plaignant d’établir la preuve du dépassement du seuil de travaux de ce dépassement. Or, force est de constater qu’une telle preuve est difficile à apporter par le plaignant. En effet, le juge administratif n’est pas le juge pénal et le juge administratif de l’annulation dispose de moins de pouvoir d’appréciation que le juge administratif des référés précontractuels (voir ci-dessous).
Le candidat aurait probablement dû solliciter préalablement de l’administration, voire sur demande d’instruction au juge, la communication de tous les documents relatifs l’estimation et à la passation des marchés de travaux concernant l’ensemble de ces tranches, en fait le programme de la « loi MOP » que l’administration a adopté et/ou le marché de maîtrise d’oeuvre fixant l’estimation des totale des travaux : voir CAA de Marseille du 2 mai 2000, n° 97MA01245, District de Bastia. Les aménagements du stade de Furiani, avec le cumul de trois tranches, constituaient un ouvrage unique dont les travaux relevaient des procédures européennes de marchés publics qui auraient dû faire l’objet d’avis publiés au JOCE (désormais Journal officiel de l’Union européenne). Le fait que l’opération ait donné lieu à dossier unique de financement a concouru à l’analyse du juge).
3. Le contenu des avis de publicité
Sous l’égide du Code des marchés de 2001, les avis d'appel public à la concurrence qui n'atteignait pas un seuil européen, n'étaient pas régis par un arrêté fixant leur contenu.
Les seules mentions obligatoires par les textes étaient afférentes au règlement de la consultation selon « les modèles indicatifs » de l’arrêté du 28 août 2001 (J.O. du 8 septembre 2001) pris en application de l’article 42 du Code des marchés publics de l'époque, cet article précisant que :
« Les marchés passés après mise en concurrence font l'objet d'un règlement de la consultation. Les mentions figurant dans ce règlement sont précisées par un arrêté du ministre chargé de l'économie. Ce règlement est facultatif si les mentions qui doivent y être portées figurent dans l'avis d'appel public à la concurrence. »
Le cadre juridique était ainsi particulièrement flou : des mentions à porter dans un règlement de la consultation qui, s'ils n'y figurent pas, doivent être portés à l'avis d'appel public à la concurrence, mais lesdits modèles de règlement de consultation étant eux-mêmes des « modèles indicatifs ».
L’instruction du 28 août 2001 pour l'application du code des marchés publics (décret nº 2001-210 du 7 mars 2001) - JO du 8 septembre 2001 page 14385, comprenait des précisions à son article 40.4 :
« Le contenu des avis d’appel public à la concurrence n’est pas défini par le code, toutefois les nécessités de la mise en concurrence imposent que figure dans ces avis une liste de mentions minimales propres à assurer l’information des candidats potentiels.
A cet égard, les directives « marchés publics » contiennent en annexe des modèles d’avis permettant d’apprécier ces mentions. Ces modèles ont un caractère contraignant pour les marchés supérieurs aux seuils de publicité communautaires.
Il est recommandé (pour les marchés non soumis aux publicités communautaires) de se référer également à ces modèles qui contiennent :
- l’identité et les coordonnées de la personne publique ainsi que de la personne responsable du marché ;
- les caractéristiques procédurales : le mode de passation choisi, et le cas échéant la justification du recours à l’urgence ;
- pour les marchés de fournitures : la nature des produits à fournir, en indiquant, notamment, si les offres sont sollicitées en vue d'un achat, d'un crédit-bail, d'une location ou d'une location-vente ou d'une combinaison de ceux-ci, le numéro de référence de la nomenclature, la quantité des produits à fournir, en indiquant notamment les options concernant des achats complémentaires, dans le cas de marchés reconductibles, le calendrier des marchés publics ultérieurs pour les achats envisagés ;
- pour les marchés de services : la catégorie du service et la description de celui-ci, le numéro de référence de la nomenclature, la quantité des services à fournir, l’indication éventuelle des options concernant des achats complémentaires, dans le cas de marchés reconductibles, le calendrier des marchés publics ultérieurs pour les achats de services envisagés ;
- pour les marchés de travaux : la nature et l’étendue des travaux, les caractéristiques générales de l'ouvrage ;
- si l'ouvrage ou le marché est divisé en plusieurs lots, l'ordre de grandeur des différents lots et l’indication de la possibilité, pour les opérateurs économiques, de soumissionner pour un, plusieurs et/ou la totalité de ces lots ;
- le lieu de livraison ou d’exécution, le délai éventuel de livraison ;
- la durée du marché et, dans la mesure du possible, la date limite à laquelle seront livrées les fournitures, fournis les services ou, commenceront les travaux ;
- s’il y a lieu, les conditions particulières de réalisation du marché ;
- les nom et adresse du service auprès duquel le cahier des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés ;
- la date limite de réception des offres et la date d’envoi de l’avis à publication ainsi que la date de réception de l’avis par l’office des publications officielles des Communautés européennes.
- les renseignements demandés sur la situation des candidats ainsi que sur leurs capacités techniques, économiques et financières ;
- les critères d’attribution du marché (sur la hiérarchisation des critères voir point 53 ci-après);
Cette liste de mentions n’est pas limitative, et il est loisible à la personne responsable du marché de fournir toutes autres indications qu’elle jugera utiles.
Il est important de noter que l’avis doit toujours être sincère. »
Dans la présente affaire, la cour d'appel va considérer que ces dispositions de l'article 40.4 de l'instruction ministérielle constituent de simples recommandations et sont dépourvues de valeur réglementaire. En effet, les dispositions de cet article sont rédigées comme de simples recommandations : « Il est recommandé ».
Le juge va donc apporter sa propre appréciation sur le contenu des éléments figurant dans l’avis au regard des « principes de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures » qui sont affirmés de manière identique depuis les différentes versions du Code des marchés publics de 2001.
Dans la présente affaire, à défaut de mentions obligatoires dans l’avis d’appel à la concurrence, l’avis critiqué :
- renvoyait aux critères définis par l'article 53 du code des marchés publics et indiquait les autres critères qui seraient pris en compte, le règlement d'appel d'offres précisant leur hiérarchisation ainsi que le prévoyait expressément le dernier alinéa de l'article 53-1-II alors applicable (précisons que depuis le Code des marchés publics de 2004, les critères de marchés formalisés doivent être en principe pondérés, selon une jurisprudence constante) ;
- précisait le mode de passation du marché, la nature des travaux, la répartition en lots, la possibilité d'être candidat pour plusieurs lots, le lieu, la date et le délai d'exécution, la date limite de réception des candidatures et l'adresse à laquelle tous renseignements complémentaires pouvaient être obtenus.
Les acheteurs publics du code de 2006 pourront donc s'inspirer de ses positions du juge pour rédiger leurs avis d'appel public à la concurrence des procédures formalisées.
La problématique existe également sous l’égide du code des marchés publics de 2006, l’arrêté NOR: ECOM0620015A du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres - J.O. nº 199 du 29 août 2006 page 12769 texte nº 15.
En effet, le cadre des zones obligatoires à faire paraître au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, à un journal habilité à recevoir des annonces légales ou à d'autres publications, n'est probablement pas suffisant pour assurer une publicité conforme au respect de ces principes lorsque le marché est inférieur au seuil désormais fixé à 206 000 € HT (sur la problématique des modèles d'avis de marchés de travaux passés en application du Code des marchés publics à compter de ce seuil devant respecter les modèles communautaires, même pour des marchés n'atteignant pas le seuil européen désormais fixé à 5 150 000 € HT, relire mon commentaire sous TA de Lyon, ord. du 13 avril 2007, n° 0701851, Société Eurovia Alpes c/ Communauté de communes du pays de Bâgé, dans E-RJCP nº 36 du 19 novembre 2007).
3. La lettre de consultation des procédures d’appel d’offres restreint
Appelée cette d’invitation surs le Code des marchés publics de 2001, il s’agit désormais d’une lettre de consultation prévue à l’article 62 du Code en version 2006.
Article 63 du Code des marchés publics de 2001
|
Article 62 du Code des marchés publics de 2006
|
I. - La personne responsable du marché adresse, simultanément et par écrit, à tous les candidats retenus une lettre de consultation pour les inviter à présenter une offre.
Cette lettre de consultation comporte :
|
I. - Une lettre de consultation est envoyée simultanément à tous les candidats sélectionnés.
Cette lettre de consultation comporte au moins :
|
a) La date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle elles sont transmises et l'indication de l'obligation de les rédiger en langue française ;
b) La référence à l'avis d'appel public à la concurrence ;
c) S'il y a lieu, l'adresse du service auprès duquel le cahier des charges et les documents complémentaires peuvent être demandés et la date limite pour présenter cette demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement du cautionnement qui peut être demandé pour obtenir ces documents.
|
1° Les documents de la consultation, ou, s’ils ne sont pas détenus par le pouvoir adjudicateur, l’adresse du service auprès duquel les documents de la consultation peuvent être immédiatement obtenus sur demande et la date limite pour présenter cette demande, ou encore les conditions d’accès à ces documents s’ils sont mis à disposition directe par voie électronique ;
2° La date et l’heure limites de réception des offres, l’adresse à laquelle elles sont transmises et la mention de l’obligation de les rédiger en langue française ;
3° Les références de l’avis d’appel public à la concurrence publié ;
4° Le cas échéant, la date limite pour demander des documents complémentaires ;
5° La liste des documents à fournir avec l’offre. »
| | |
