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| Cette lettre a un contenu obligatoire, conformément à la directive 2004/18/CE et les directives qui l’ont précédé. Le candidat écarté critiquait le fait que la lettre de consultation ne mentionnait pas l'obligation de rédiger l'offre en langue française, ni la date limite pour demander les documents. Le juge a estimé que cette omission n’a pas été de nature à entraîner une violation des principes de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures et a rejetè l’argumentation du candidat. Cependant, on remarquera qu’il prend en compte le fait : - que le règlement de la consultation rappelait « cette obligation », de rédiger l'offre en langue française - que la détermination de la date limite pour demander la communication des documents en cause résultait de la teneur de la lettre elle-même. Ainsi, les candidats doivent bien être informés des éléments contenus dans la lettre d’invitation de consultation, une tolérance pouvant être admise pour des éléments figurant dans le règlement de la consultation. En effet, le droit européen ignore « le règlement de la consultation », pièce qui n’existe que dans la règlementation française, celle-ci pouvant alors partiellement se substituer à cette lettre. 4. La visite sur place. La lettre de consultation invitait les entreprises admises au stade de la candidature, à procéder par elles-mêmes à une visite des lieux et au relevé des travaux à chiffrer avant une rencontre destinée à répondre aux questions et à apporter des précisions sur les conditions d'intervention. L’entreprise critiquait le fait que le délai pour formuler une offre n’était que de 6 jours à compter de la visite, mais le juge va constater que les entreprises ont en fait disposé d'un délai d'environ trois semaines pour visiter les lieux et préparer leur offre, ce qui était suffisant. Le temps à laisser entre la visite sur place et le dépôt des offres s’apprécie par le juge en fonction du degré de précision des éléments déjà portés à la connaissance des candidats. Plus les éléments sont précis, plus le délai peut être restreint (CE, 21 mars 2007, nº 279535, Commune de Lens, mentionné aux Tables du Recueil Lebon, reproduit sous E-RJCP nº 11 du 2 avril 2007, concernant un marché passé d’entretien d’espaces verts passé en application de l’article 30 du Code des marchés publics, dont le contenu était détaillé à l’avis d’appel public à la concurrence). Les nouvelles directives européennes 2004/17CE et 2004/18/CE encadrent désormais strictement la confidentialité des candidatures entre la phase de lancement de la consultation et la date limite de leur remise : « 3. Les communications, les échanges et le stockage d'informations sont faits de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que les [pouvoirs adjudicateurs - dir. 2004/18/CE] [entités adjudicatrices - dir. 2004/17/CE] ne prennent connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu'à l'expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci » (art. 42 de la directive 2004/18/CE et 48-1 de la directive 2004/17/CE). Cette disposition, bien qu’ayant été omise dans la transposition du Code des marchés publics de 2006, doit néanmoins s'appliquer en droit national compte tenu du caractère contraignant du droit européen. Il est d’ailleurs curieux que ce dispositif ait été incorporé uniquement pour les entités adjudicatrices de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 (art. 13 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 - J.O. du 22/10). Ainsi, jusqu'à la date limite de remise des candidatures, les acheteurs publics du Code des marchés publics, ou les acheteurs de l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, doivent garantir cette confidentialité qui suppose notamment qu'elles ne peuvent réunir les candidats. Si on replaçait les faits dans le contexte de cette nouvelle directive, on remarque que cette analyse du juge ne paraît pas critiquable ici à deux titres : - le seuil européen n’était pas atteint à preuve du contraire, - « la rencontre », dont par ailleurs on ignore si elle a été organisée avec l’ensemble des candidats, a eu lieu après que les candidats aient été présélectionnés dans la procédure restreinte, donc par définition après la limite de dépôt des candidatures qui permet la levée de cette confidentialité. La visite sur place, même si elle ne doit pas pallier un cahier des charges indigent, peut permettre à l’administration de se dégager d’un contentieux d’exécution sur le contenu des prestations à réaliser qui auraient pu être appréciées lors de la visite (CAA de Marseille, 12 mars 2007, nº 04MA02437, Port autonome de Marseille, commentaire sous E-RJCP nº 16 du 16 mai 2006 : Erreur commise dans les procédés techniques précisément imposés par l'administration contractante qui était son propre maître d'oeuvre, mais absence de faute de l'entrepreneur même s'il avait déjà eu l'occasion de réaliser des travaux similaires dans cet ouvrage, en absence de l'organisation d'une visite sur place par l'administration.) On remarquera que les contacts avec les entreprises sont permis et même fortement recommandable avant le lancement d’une consultation, le droit européen reconnaissant lui-même l'utilité du dialogue technique avant le lancement des consultations : « Avant le lancement d'une procédure de passation d'un marché, les entités adjudicatrices peuvent, en recourant à un «dialogue technique», solliciter, ou accepter, un avis pouvant être utilisé pour l'établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence » (directive 2004/17/CE, considérant 15 et Directive 2004/18/CE, considérant 8). Enfin, une visite sur place nécessite une propagation des délais minima de remise des offres (art. 57-IV-2, art. 62-V-2, art. 66-III-2, art. 160-V-2, art. 162-IV-2, art. 166-IV-2), la jurisprudence n’ayant eu l’occasion de traiter un litige portant sur la durée d’une telle prolongation. 6. Critères de choix des offres et mise en oeuvre. Le juge va estimer que l’administration « est libre de retenir les critères de son choix dès lors qu'ils n'étaient pas étrangers à l'objet du marché ». Le juge a donc validé que dans l’appréciation de la valeur technique qui était le critère de choix prioritaire, le poste de nettoyage soit pris en compte tenu de la proximité de la rentrée scolaire par rapport à la date de fin des travaux On remarquera en premier lieu que si le juge du recours pour excès de pouvoir ne censure que les critères étrangers, le juge des référés précontractuels dispose plus de pouvoirs étant à même de censurer les critères qui seraient de nature à porter atteinte à ses obligations de mise en concurrence ; « Considérant que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en recherchant si le choix fait par le DEPARTEMENT DE L'ISERE des critères d'attribution du marché était, compte tenu de l'objet de ce marché, de nature à porter atteinte à ses obligations de mise en concurrence ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que les travaux de réalisation d'un itinéraire alternatif à la route départementale RD 1075 sur la commune de Morestel comprenaient la construction d'un barreau de liaison, d'un carrefour giratoire et d'un ouvrage d'assainissement ; que compte tenu de la complexité de ces travaux, souverainement appréciée par le juge des référés, celui-ci a pu en déduire, sans commettre d'erreur de droit, que le département avait méconnu les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics, et ainsi ses obligations de mise en concurrence, en retenant le seul critère du prix pour apprécier l'offre économiquement la plus avantageuse » (CE, 6 avril 2007, nº 298584, Département de L' Isère). Cette différence de situation n’est pas illogique. Le juge hésite plus à censurer un marché attribué, avec de lourdes conséquences pécuniaires pour l’administration, qu’une procédure d’attribution qui n’a pas encore aboutie et donc sans conséquences majeurs pour l’acheteur public. Cette notion est également sous-jacente dans la directive précitée 2007/66/CE. Cette attitude a aussi pour objet d’inciter les candidats à utiliser le référé plutôt que l’annulation. Le principe arrêté par la CAA n’est pas sans rappeler celui dégagé par le Conseil d’État, par son arrêt du 25 juillet 2001, nº 229666, Commune de Gravelines, publié au recueil Lebon, qui avait sanctionné l’utilisation d’un critère « sans rapport avec l'objet du marché », donc selon une notion quasiment similaire : « Considérant que, pour annuler l'ensemble des actes de procédure afférents à la passation du marché négocié de travaux de réhabilitation de la décharge de la Porte aux Boules à Gravelines, le vice-président délégué par le président du tribunal administratif de Lille s'est fondé, d'une part, sur ce que la commune ne pouvait légalement retenir, pour apprécier les offres des entreprises, un critère additionnel de sélection relatif aux propositions faites par les soumissionnaires en matière de création d'emplois, d'insertion et de formation(…) en relevant que le critère additionnel retenu par la commune était sans rapport avec l'objet du contrat ou avec ses conditions d'exécution, le vice président délégué par le président du tribunal administratif de Lille n'a pas entaché son ordonnance, qui est suffisamment motivée, d'une dénaturation des faits ou d'une erreur de droit » Or, cet arrêt du Conseil d’Etat a été pris à l’occasion d’un critère social additionnel. Depuis, les différentes évolutions du Code, et notamment celui de 2006, font des marchés publics un instrument de politique environnementale et sociale : - par son article 5.I. « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable (…) » - par son article 53 qui introduit parmi les critères : « les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté ». Pour l’instant, la jurisprudence nationale ne s’est pas prononcée sur l’utilisation de ces critères éthiques qui ne seraient pas liés à l’objet même du marché. Son ancienne jurisprudence ne validait de tels critères que s’ils étaient en relation directs avec l’objet du marché (TA de Montpellier ordonnance du 31 juillet 2001, nº 023592, SA Guintoli c/ Commune de Leucate - validation d'un critère environnemental pour des travaux réalisés dans un milieu écologiquement sensible.) Désormais, c’est probablement par la nécessité pour les acheteurs publics d’insérer des objectifs de développement durable dans leur cahier des charges (art.5) que peut être introduit des critères de choix des offres en relation avec ces objectifs (art.53). Sur l’appréciation faite sur le choix des offres, le juge rejette la prétention du candidat, car il n’apporte pas d'élément établissant : - que son offre était équivalente en ce qui concerne la valeur technique à celle de l'entreprise retenue. - que l'administration aurait donc commis une erreur manifeste d'appréciation en ne retenant pas son offre dès lors que son prix était nettement moins élevé. Trois éléments sont à retenir sur cette décision en procédure d’annulation - Comme en matière de contrôle des seuils, la charge de preuve revient à l’entreprise, exercice délicat. - Le juge confirme la censure basée uniquement sur l’erreur manifeste d’appréciation. C’est la même analyse que celle faite par : - la CAA de Marseille, 6 avril 2007, nº 04MA02218, Préfet des Hautes-Alpes c/ département des Hautes-Alpes, commentaire sous E-RJCP nº 19 du 11 juin 2006 : « Considérant, en dernier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que l'appréciation des mérites respectifs des candidats, tel qu'analysés par le tableau récapitulatif des offres de la dernière page de la délibération du 13 décembre 2001, serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, ou fondée sur un critère de préférence locale non énoncé dans le règlement de consultation ». - Le CE, 9 novembre 2007, nº 288289, Société ISOSEC c/ Chambre de commerce et d'industrie du Havre, commentaire sous E-RJCP nº 38 du 10 décembre 2007 « qu'il ressort toutefois des pièces du dossier, notamment du rapport d'analyse des offres que l'appréciation portée par la commission d'appel d'offres sur l'ensemble des prestations proposées par la SOCIETE ISOSEC n'était pas manifestement erronée ». La CAA de Bordeaux, 30 octobre 2007, nº 05BX00588, Département de la Dordogne, commentaire sous E-RJCP nº 37 du 3 décembre 2007, évoquait une sanction possible de l’incohérence, ce qui revient à peu près au même : « le système de notation retenu par ladite commission ne révèle aucune incohérence ». - Là aussi, on peut penser que le candidat aurait eu plus d’espoir d’avoir satisfaction devant le juge des référés précontractuels. Conseils pratiques aux candidats écartés. Si vous estimez que la procédure de mise en concurrence vous a injustement écarté en application de critères qui vous auraient défavorisé, où n’aurait pas respecté des procédures relevant d’un seuil de marché supérieur à celui qui a été estimé par l’acheteur, vous avez plutôt intérêt à agir sans tarder dans le cadre d’un référé précontractuel. En cas d’action en annulation (une fois le marché signé avec le concurrent), le juge mettra à votre charge la stricte nécessité de prouver le dépassement de seuil, l’utilisation de critères étrangers à l’objet du marché ou appliqués avec erreur manifeste d’appréciation. Conseils pratiques aux acheteurs du Code des marchés publics et de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005. Lorsque vous mettez en concurrence un marché par voie d’un avis non soumis à une procédure formalisée et donc à un contenu déterminé par les textes, veillez à ce que leur contenu respecte les principes de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures. Constitue une bonne garantie le fait de préciser le mode de passation et la nature du marché, la répartition en lots et en ce cas la possibilité d'être candidat pour plusieurs lots, le lieu, la date et le délai d'exécution, la date limite de réception des candidatures et l'adresse à laquelle tous renseignements complémentaires peuvent être obtenus. Veillez à ce que les candidats aient les informations prévues par ces textes dans les lettres de consultation des procédures restreintes et négociées que vous devez leur adresser. Laissez un temps suffisant entre les visites sur place et la date limite de dépôt des offres, et évitez les visites en procédure ouverte pour les marchés de seuil européen qui constitue une source de contentieux non encore traitée par le juge. Attention à l’évolution du droit depuis cet arrêt : des mentions sont à insérer dans les lettres de rejets, telle une motivation suffisamment explicite et la procédure de recours. | |
| Cour administrative d'appel de Paris, 23 octobre 2007, n° 05PA03085, société DUVAL et MAULER c/ Institut national des jeunes aveugles ***** | |
| ► Thème | |
| - Absence de texte imposant la motivation des décisions de rejet des candidats, sous l’égide du Code des marchés publics de 2001. - Charge de la preuve de l’atteinte d’un seuil européen. - Mention portée sur un avis d’appel à la candidature ne violant aucun principe. - Contenu de la lettre de consultation en procédure restreinte. - Critères de choix des offres et mise en oeuvre. | |
| ► Résumé | |
| Les dispositions de l'article 76 du code des marchés publics (version de 2001, désormais l’article 83 du Code de 2006) faisaient obligation à l’administration qui a lancé un marché d'appel d'offres restreint de communiquer au candidat qui en avait fait la demande, les motifs du rejet de son offre. Cependant, ni ces dispositions, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n'imposaient en revanche que soit motivée la décision attaquée qui rejetait l'offre du candidat. Le moyen tiré de l'absence de motivation de la seule décision dont l'annulation est demandée est sans incidence sur la légalité de celle-ci. Il appartenait au candidat sur qui reposait la charge de la preuve, d'apporter des éléments à l'appui de ses allégations aux termes desquelles le marché litigieux aurait excédé le seuil des marchés relevant d'une procédure communautaire. En l'absence de tout élément produit par la société c'est à bon droit que le tribunal administratif a pu estimer qu'il ressortait des pièces du dossier que le montant du marché était en deçà de ce seuil. Dès lors, tous les moyens tirés de la méconnaissance de la procédure de passation applicable aux marchés d'un montant supérieur ou égal à 5 millions d'euros et relatifs à l'absence de publication de l'avis d'appel d'offres au Journal officiel des Communautés européennes, à l'absence d'un certain nombre de renseignements dans cet avis, à l'omission de l'avis de préinformation et au non-respect des délais minima impartis aux candidats pour présenter leur candidature puis leur offre sont inopérants et doivent être écartés. Les dispositions de l'article 40.4 de l'instruction ministérielle du 28 juillet 2001 prise pour l'application du décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics dont l'appelante invoque la violation, constituent de simples recommandations et sont dépourvues de valeur réglementaire. L'avis d'appel à la concurrence renvoyait aux critères définis par l'article 53 du code des marchés publics, indiquait les autres critères qui seraient pris en compte et le règlement d'appel d'offres précisait leur hiérarchisation, ainsi que le prévoyait expressément le dernier alinéa de l'article 53-1-II du Code alors applicable. L'avis précisait le mode de passation du marché, la nature des travaux, la répartition en lots, la possibilité d'être candidat pour plusieurs lots, le lieu, la date et le délai d'exécution, la date limite de réception des candidatures et l'adresse à laquelle tous renseignements complémentaires pouvaient être obtenus. Ainsi, c'est à bon droit que le tribunal a considéré que l'avis d'appel à la concurrence n'était entaché d'aucune omission de nature à entraîner une violation des principes de libre accès à la commande publique et de transparence des procédures. Le respect des dispositions de l'article 63 de ce Code (version 2001, désormais l’article 62 du Code 2006) qui liste les éléments que la lettre de consultation adressée aux entreprises comporte pour les inviter à présenter leur offre n'est pas prescrit à peine de nullité. La lettre de consultation adressée aux entreprises admises à présenter une offre ne mentionnait pas l'obligation de rédiger l'offre en langue française ni la date limite pour demander les documents. Cependant, d'une part le règlement de la consultation rappelait cette obligation et d'autre part, la détermination de la date limite pour demander la communication des documents en cause résultait de la teneur de la lettre elle-même. Ainsi, les omissions susmentionnées n'étaient pas de nature à vicier la procédure et n'ont au demeurant pas interdit au candidat de présenter son offre. A la lettre de consultation, une lettre de la maîtrise d'oeuvre de la même date était jointe, invitant les entreprises admises à présenter une offre à procéder par elles-mêmes à une visite des lieux et au relevé des travaux à chiffrer avant une rencontre fixée sur 2 deux jours, destinée à répondre aux questions et à apporter des précisions sur les conditions d'intervention. Ces entreprises ont disposé d'un délai d'environ trois semaines pour visiter les lieux et préparer leur offre. Ce délai n’était pas insuffisant. La décision rejetant l'offre du candidat n'était entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation. En effet, le candidat n’apporte pas d'élément établisant : - que son offre était équivalente en ce qui concerne la valeur technique à celle de l'entreprise retenue. - que l'administration aurait donc commis une erreur manifeste d'appréciation en ne retenant pas son offre dès lors que son prix était nettement moins élevé. Le critère de prix venait après celui attaché à la valeur technique et le poste de nettoyage de ce marché de travaux revêtait une importance particulière compte tenu de la proximité de la rentrée scolaire par rapport à la date de fin des travaux. Cet élément n'avait pas été suffisamment pris en compte dans l'offre de la société appelante. L’administration était libre de retenir les critères de son choix dès lors qu'ils n'étaient pas étrangers à l'objet du marché. | |
| ►Décision | |
