► Références
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Déjà les articles 298 et 300 bis du Code des marchés publics d’avant 2001 faisait obligation à l’administration qui avait lancé un appel d’offre, d’informer immédiatement les candidats non retenus du rejet de leurs offres.
Les articles 76 des versions 2001 et 2004 du Code des marchés publics, puis l’article 80 du Code de 2006, ont introduit un délai de carence de principe de 10 jours entre une information de la décision de rejet des candidatures et/ou des offres et la signature du marché à procédure formalisée.
«Article 80 du CMP de 2006 :
I . - 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu’il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet.
Un délai d’au moins dix jours est respecté entre la date à laquelle la décision d e rejet est notifiée aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l’accord-cadre.
En cas d’urgence ne permettant pas de respecter ce délai de dix jours, il est réduit dans des proportions adaptées à la situation.
2° Ce délai n’est en revanche pas exigé :
a) Dans les situations d’urgence impérieuse justifiant la négociation sans publicité préalable avec un seul soumissionnaire ;
b) Dans le cas des appels d’offres, des marchés négociés ou des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre qui répond aux exigences indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
II. - Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, il informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite.
III. - Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :
a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ;
b) Serait contraire à l’intérêt public ;
c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.
Pour les marchés à procédure adaptée, le Code des marchés publics est silencieux
Le Circulaire NOR: ECOM0620004C du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics - J.O n° 179 du 4 août 2006 page 11665 texte n° 23 – précise à son point 13 :
« Pour les marchés passés en procédure adaptée, les formalités relatives à la procédure se déclinent de manière générale en fonction du marché et, notamment, de son montant et de son objet. Cette règle s’applique pour l’ensemble de la procédure de passation du marché. En conséquence, il est recommandé de prévoir, également pour ces marchés, ainsi que le mentionne la jurisprudence communautaire, un délai raisonnable entre l’information des candidats évincés du rejet de leur offre et la signature du marché afin de permettre à un candidat qui s’estimerait irrégulièrement écarté de formuler un recours avant la conclusion du marché. Néanmoins, ce délai est déterminé par l’acheteur en fonction des caractéristiques du marché, au premier rang desquelles le montant. »
La jurisprudence ne s’est pas encore prononcée. Dans la présente affaire, on ignore la procédure suivie et le montant du marché.
Á noter également qu’une soumission d’un marché qui aurait pu être passé en procédure adaptée et qui a fait l’objet d’un marché à procédure formalisée (comme celle d’un appel d’offres) est alors soumis au respect de cette règle du délai de carence :
Article 28 alinéa 2 :
« Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s’inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s’il se réfère expressément à l’une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d’appliquer les modalités prévues par le présent code. »
Le non-respect du délai de 10 jours de carence entre l’information de rejet du concurrent et la signature du marché, s’il est de nature à entacher d'illégalité la décision de signer le marché litigieux, ne suffit pas à faire regarder la signature du marché comme inexistante et donc met en échec le référé précontractuel (CE, 7 mars 2005, nº 270778, Société Grandjouan-Saco c/ Communauté d'agglomération de la région nazairienne et de l'estuaire - CARENE, publié au Recueil Lebon ; CE, 17 octobre 2007, nº 300419, Société Physical Networks c/ ministre de la Défense, commentaire sous E-RJCP nº 33 du 22 octobre 2007).
Cependant, dans ce cas, le candidat évincé pouvait attaquer en recours pour excès de pouvoir la décision de signer intervenue irrégulièrement, comme il est jugé dans le présent arrêt (CAA de Bordeaux, 14 février 2006, nº 04BX02064, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable du Confolentais - commentaire sous e-rjcp nº 1 du 15 janvier 2007 ; CAA de Nancy, nº 04NC01138, 1er février 2007, Société pour l’équipement du département de l’Aube (SEDA) - résumé sous e-rjcp nº 11 du 2 avril 2007 ; CAA de Douai, 12 avril 2007, nº 06DA00422, Société ROCK SAS c/ ministre des Transports, de l'Équipement, du Tourisme et de la Mer, commentaires sous e-rjcp nº 32 du 15 octobre 2007).
Mais désormais, pour tous les contrats dont la procédure de passation a été engagée à compter du 16 juillet 2007, le requérant devra attaquer, non plus la décision de signer le contrat et par voie de conséquence le contrat qui lui est détachable, mais le contrat lui-même dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées : l’avis d’attribution du marché, fort probablement (CE, assemblée, n° 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, à publier au Recueil Lebon, commenté sous E-RJCP n° 26 du 3 août 2007).
Cette demande d’annulation du contrat peut être accompagnée d’un référé-urgence sollicitant la suspension de l’exécution du marché, article L. 521-1 du Code de justice administrative, et article 808 du nouveau Code de procédure civile si le contrat passé en application de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 est un contrat de droit privé).
Cette jurisprudence permet de sanctionner beaucoup plus efficacement l’acheteur public qui ferait une course à la signature. Etant un recours en plein contentieux, le requérant doit se faire assister par un avocat.
L’arrêt Tropic Travaux signalisation, comme la présente affaire, évoque la possibilité de maintenir le contrat en cas d’ « atteinte excessive à l'intérêt général ». Mais outre le fait la preuve de cette atteinte excessive à l'intérêt général est à la charge de l’administration qui a passé le marché, il est fort probable que ce motif ne sera retenu qu’exceptionnellement par le juge.
En effet, la jurisprudence européenne qui a inspiré cette jurisprudence nationale dans l’obligation de conférer aux procédures de recours un effet utile, n’envisage le maintien du contrat qu’à titre exceptionnel (voir notamment les conclusions de l’avocat général dans son point 51 dans l'affaire CJCE, 3 mars 2005, affaires C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA contre État belge et surtout, l’arrêt CJCE du 19 juin 2003, C-410/01, point 34 : « Il convient d'ajouter que le fait que l'article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 permet expressément aux États membres de déterminer les modalités selon lesquelles ils doivent rendre les procédures de recours prévues par ladite directive accessibles à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée ne les autorise toutefois pas à donner à la notion d'«intérêt à obtenir un marché public» une interprétation qui soit susceptible de porter atteinte à l'effet utile de ladite directive (voir, en ce sens, arrêt Universale-Bau, e.a., précité, point 72). »
Voir aussi les conclusions de l’avocat général, Mme V. Trstenjak, sous CJCE, 18 juillet 2007, affaire C-503/04, Commission des Communautés européennes c/ République fédérale d’Allemagne, commentaire sous E-RJCP nº 26 du 3 août 2007, et plus particulièrement :
« 77. L’imposition d’une obligation d’annuler les contrats enfreignant la réglementation sur les marchés publics est également rendue nécessaire par un souci de dissuasion, afin de garantir un respect diligent des directives sur les marchés publics, aux fins d’une mise en oeuvre efficace du droit communautaire. Les États membres qui tournent le droit des marchés publics pourraient, en l’absence de sanction adéquate, être encouragés à pratiquer une politique du fait accompli (49), ce qui ne ferait que perpétuer la situation contraire au droit communautaire.
49 Pour le risque d’une violation irréversible du droit communautaire lorsqu'un État membre pratique une politique du fait accompli, voir Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, p. 157; dans „Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies dans the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules“ (1993, p. 16), P. Arrowsmith soutient que l'absence d'une telle possibilité d'annulation pourrait diminuer la disposition des administrations à se conformer à la réglementation des marchés publics. Il existerait un risque que des contrats ne soient conclus en violation de l'obligation de communication, afin de décourager certains candidats et de limiter leurs possibilités de recours.
Cette solution est par ailleurs conforme à la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, cette directive ne régissant que les recours contre les marchés de seuil européen.
Cette directive, d’application obligatoire au plus tard le 20 décembre 2009, prévoit qu’en l’absence de respect du délai de carence de signature (10 jours à compter du lendemain de l’envoi de l’information motivée), le marché signé est en principe dépourvu d’effet ou exceptionnellement la juridiction peut appliquer des sanctions de substitution : pénalités financières au pouvoir adjudicateur, nécessiter d’abréger la durée du marché.
Le Juge civil devrait donc adopter la même solution juridique que le juge administratif pour les marchés de droit privé passés en application de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005.
Conseil pratiques aux acheteurs soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005.
Inutile de pratiquer la course à la signature des marchés formalisés pour échapper aux référés précontractuels, et notamment de ne pas respecter le délai de principe de 10 jours entre les informations de rejet aux candidats évincés et la signature du marché.
La conséquence d’une telle attitude risque d’être encore plus pénalisante pour vous : annulation du marché, indemnisation de l’ancien titulaire, obligation de remettre en concurrence les prestations non encore achevées, etc.
Conseil pratiques aux candidats des marchés soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005.
Si l’acheteur ne respecte pas le délai de carence en principe de 10 jours entre l’information motivée du rejet de votre société et la signature d’un contrat passé en procédure formalisée, vous devez désormais attaquer directement le marché en annulation. Cette action requiert le recours aux services d’un avocat (CE, 16 juillet 2007 CE, assemblée, n° 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation).
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Cour administrative d'appel de Versailles, 16 octobre 2007, n° 06VE00855, Commune d’Yerres **
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► Thème
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- Nullité d’un marché qui a été signé sans respect du délai de 10 jours entre l’information des candidats rejetés et sa signature.
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► Résumé
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Le tribunal administratif qui n'était pas tenu de répondre à chaque argument de la requête, a suffisamment motivé l'injonction qu'il a prononcée.
La Commune, pouvoir adjudicateur, n'a pas informé la société d’économie mixte du rejet de son offre, dans le délai de dix jours qui lui était imparti. La Cour d’appel confirme le jugement du Tribunal administratif qui a annulè pour excès de pouvoir la décision du maire de signer le marché avec le concurrent.
L'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité de ce contrat.
Il appartient au juge de l'exécution, saisi de la demande d'un tiers d'enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte détachable annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général.
L'illégalité de la signature d'un contrat est de nature à justifier la nullité de ce contrat.
La signature intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article 76 du code des marchés publics (désormais, l’article 80 du CMP de 2006), dont l'objet est d'assurer le contrôle du juge du référé précontractuel, porte atteinte à une garantie substantielle de ce référé et constitue une irrégularité suffisamment grave pour justifier la constatation de la nullité du contrat.
La commune n'invoque aucune atteinte excessive à l'intérêt général qui résulterait de cette constatation de nullité et qui serait de nature à l'écarter.
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►Décision
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Cour Administrative d'Appel de Versailles
Statuant au contentieux
N° 06VE00855
Inédit au Recueil Lebon
4ème Chambre
M. GIPOULON, Président, Mme Emmanuelle BORET, Rapporteur, Mme COLRAT, Commissaire du gouvernement
Me RICHARD
Lecture du 16 octobre 2007
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête, enregistrée le 19 avril 2006 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la COMMUNE D'YERRES représentée par son maire en exercice, par Me Richard ; la COMMUNE D'YERRES demande à la cour :
1°) à titre principal, d'annuler le jugement n° 0407171 en date du 23 janvier 2006 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a, d'une part, annulé la décision en date du 13 octobre 2004 par laquelle le maire de la commune a signé avec la société Cofatech un marché de maintenance et d'exploitation d'installations thermiques et, d'autre part, enjoint à la commune de résilier ledit marché ;
2°) à titre subsidiaire, d'infirmer le jugement en ce que, dans l'hypothèse où la société Cofatech n'accepterait pas la résiliation du contrat, le jugement condamne la commune à saisir le juge du contrat aux fins de voir prononcer la résiliation du marché conclu avec la société Cofatech ;
3°) de condamner la société Seem Ile-de-France à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que le jugement attaqué est irrégulier en ce qu'il ne porte pas toutes les mentions requises par l'article R. 741-7 du code de justice administrative, et qu'il est insuffisamment motivé ; que la demande de première instance était tardive ; que l'annulation de la décision du 13 octobre 2004, acte détachable du contrat, n'a pas pour conséquence l'invalidation du marché lui-même ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 octobre 2007 :
- le rapport de Mme Boret, premier conseiller ;
- et les conclusions de Mme Colrat, commissaire du gouvernement ;
Considérant que la COMMUNE D'YERRES relève appel du jugement susvisé, qui a, d'une part, annulé la décision du 13 octobre 2004 par laquelle le maire a signé avec la société Cofatech un marché de maintenance et d'exploitation d'installations thermiques, et, d'autre part, ordonné au maire de résilier ledit contrat, ou, à défaut, de saisir le juge du contrat afin qu'il en constate la nullité ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Considérant en premier lieu qu'aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : « Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience» ; et qu'aux termes de l'article R. 751-2 du même code : « Les expéditions des décisions sont signées et délivrées par le greffier en chef » ; qu'il ressort de l'examen de la copie de la minute du jugement attaqué qu'elle comporte les signatures du président, du rapporteur et du greffier ; que la signature par le seul greffier de l'expédition du jugement qui a été délivrée à la COMMUNE D'YERRES est conforme à la disposition précitée de l'article R. 751-2 et n'entache dès lors le jugement attaqué d'aucune irrégularité ;
Considérant en second lieu que si la COMMUNE D'YERRES soutient que l'injonction prononcée par jugement attaqué serait insuffisamment motivée, il ressort de l'examen de celui-ci que le Tribunal administratif de Versailles qui n'était pas tenu de répondre à chaque argument de la requête, a suffisamment motivé l'injonction qu'il a prononcée ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de l'injonction prononcée par le jugement manque en fait ;
Sur la recevabilité de la demande de la société Seem Ile-de-France devant le Tribunal administratif de Versailles :
Considérant que la société Seem Ile-de-France a introduit devant le tribunal le 23 décembre 2004 une demande d'annulation de la décision du maire de la COMMUNE D'YERRES du 13 octobre 2004, qui a fait l'objet des formalités légales de publicité à compter du 7 décembre 2004 ; qu'ainsi cette demande, intervenue dans le délai de deux mois imparti par les dispositions de l'article R. 412-1 du code de justice administrative, n'était pas tardive ;
Sur la légalité de la décision du maire de la COMMUNE D'YERRES en date du 13 octobre 2004 :
Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 76 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors en vigueur : Dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, la personne publique avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres. Un délai d'au moins dix jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché » ;
Considérant qu'il n'est pas sérieusement contesté que la COMMUNE D'YERRES n'a pas, dans le délai de dix jours qui lui était imparti, informé la société Seem Ile-de-France du rejet de son offre ; que la COMMUNE D'YERRES n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a annulé pour excès de pouvoir la décision du 13 octobre 2004 ;
Sur la nullité du marché :
Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; qu'il appartient au juge de l'exécution, saisi de la demande d'un tiers d'enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte détachable annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général ;
Considérant que l'illégalité de la signature d'un contrat est de nature à justifier la nullité de ce dernier ; que la signature intervenue en méconnaissance des dispositions précitées de l'article 76 du code des marchés publics, dont l'objet est d'assurer le contrôle du juge du référé précontractuel, porte atteinte à une garantie substantielle de ce référé et constitue une irrégularité suffisamment grave pour justifier la constatation de la nullité du contrat ; que la commune n'invoque aucune atteinte excessive à l'intérêt général qui résulterait de cette constatation de nullité et qui serait de nature à l'écarter ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE D'YERRES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles lui a enjoint de résilier le contrat ou de saisir le juge à cet effet ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce que la société Seem Ile-de-France qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamnée à payer à la COMMUNE D'YERRES la somme que cette dernière demande au titre de cet article ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la COMMUNE D'YERRES à payer à la société Seem Ile-de-France la somme de 1 500 sur le fondement de cet article ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la COMMUNE D'YERRES est rejetée.
Article 2 : La COMMUNE D'YERRES versera à la société Seem Ile-de-France la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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