► Références
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La jurisprudence estime que le juge du contrat n'a pas le pouvoir d'annuler une décision de résiliation d'un contrat sur demande du cocontractant de l’administration. En effet, un cocontractant de l’administration ne peut solliciter l’annulation d'une résiliation de la convention dont il est partie, mais uniquement solliciter l’allocation d’indemnités : « le juge du contrat n'a pas le pouvoir de prononcer l'annulation de mesures prises par l'autre partie, lesquelles ne sont pas détachables de l'exécution du marché (…) il lui appartient seulement de rechercher si ces mesures sont intervenues dans des conditions de nature à ouvrir un droit à indemnité » (CE, 21 février 2003, n° 220524, entreprise Jean Lefebvre contre ministère de l’Équipement, publié aux tables du Recueil Lebon).
Dans le même sens et plus récemment : CAA de Bordeaux, 7 avril 2005, nº 00BX01922, Département de la Réunion ; CAA de Bordeaux, 20 février 2007, n° 04BX01252, Société d’architecture J-P Renault c/ syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) « Rester au pays », reproduit sur E-RJCP nº 11 du 2 avril 2007 ; CAA de Nancy, 19 avril 2007, nº 05NC01420, SAS CARRARD SERVICES c/OPAC des Ardennes, commentaire sous E-RJCP nº 18 du 31 mai 2007.
La seule exception concerne les contrats de type concessif qui comporteraient des obligations d'amortissement en matériel fixe : « s'agissant d'un contrat qui n'est pas un contrat de concession, et pour lequel la société requérante n'a pas effectué d'investissement en matériel fixe devant s'amortir sur toute la durée de l'exploitation, ceux-ci ayant été à la charge exclusive de la commune de Saint-Tropez, il n'appartient pas au juge administratif d'annuler la mesure de résiliation prise par cette commune » (CE, 30 septembre 1983, nº 26611, SARL Comexp).
Dans le cas d'espèce, même si le contrat était dénommé « concession », il s’agissait probablement d’un marchés publics.
Le juge peut uniquement attribuer une indemnité à l'entreprise si la résiliation du contrat était injustifiée.
Seules des parties tierces au contrat peuvent invoquer devant le juge administratif la recevabilité d'un recours pour excès de pouvoir contre une décision de résiliation d’une convention : élus de l’assemblée délibérante (CE, 10 juillet. 1996, n° 14060, M. Coisne c/ commune de Divonne-les-Bains, publié aux Tables du Recueil Lebon).
Si le juge du contrat n’a pas vocation à procéder à l’annulation d’une décision de résiliation du marché, a fortiori, il aura la même attitude quant à la décision de ne pas le reconduire (sur la nature juridique de la décision de renouvellement, relire mon analyse de la jurisprudence faisant ressortir plusieurs écoles de pensée sous E-RJCP n° 42 du 28 janvier 2008 en commentaire de l’arrêt CAA de Marseille, 9 juillet 2007, nº 05MA01087, Compagnie Générale des Eaux c/ Commune de Frontignan).
Dans la présente affaire, la Commune, au bout des cinq années fermes du contrat qui se terminait en fin octobre 1998, avait décidé de le prolonger par avenant jusqu'au 31 décembre de cette même année.
Apparemment, l’avenant comprenait également la fourniture de panneaux supplémentaires.
Cependant, 15 jours après la signature de cet avenant, elle décidait de le résilier au titre de la fourniture des panneaux. En effet, il ressort des circonstances de l'arrêt que la Commune avait préféré lancer un appel d'offres comprenant dans un lot, cette même fourniture.
Le juge va en fait analyser le premier avenant comme une décision de non-reconduction du contrat formulée dans les délais contractuels, et va juger que cette résiliation n'avait pas porté de préjudice à la société.
La société avait invoqué un préjudice subi au titre de la fourniture des derniers matériels décidés par l’avenant et remis en cause par la Commune, si tant est qu'un tel préjudice ait existé. En effet, selon la chronologie des décisions, il est fort probable que les 25 « sucettes » n'aient jamais été posées.
Enfin, on remarquera que la tacite reconduction était illégale, en application de l’arrêt du CE, 29 novembre 2000, n° 205143, Commune de Païta, publié au Recueil Lebon :
« Considérant qu'une clause de tacite reconduction d'un contrat qui, en raison de sa nature et de son montant, ne peut être passé qu'après que les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la réglementation applicable ont été respectées, a pour objet de permettre la passation d'un nouveau contrat sans que soient respectées de telles obligations ; qu'une telle clause ne peut être que nulle, de sorte qu'un contrat passé en application de cette clause, qui a été conclu selon une procédure irrégulière, est également nul ».
Cette interdiction de la réduction tacite a été intégrée au Code des marchés publics depuis sa version de 2001, à son article 15, puis à l'article 16 du Code des marchés publics de 2006 :
« Article 16
Sous réserve des dispositions fixant la durée maximale pour les accords-cadres et les marchés à bons de commande, les marchés complémentaires passés en procédure négociée ainsi que les marchés relatifs à des opérations de communication, la durée d’un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique.
Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises.
Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché. »
Cet argumentaire de la reconduction tacite irrégulière n'a pas été utilisé par les parties, mais la solution aurait été identique : une telle reconduction n'aurait pas pu faire naître de droits ou d'obligations, sauf à l'éventuelle indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité, préjudice difficilement indemnisable dans ce type de contrat (CAA de Douai, 28 novembre 2006, n° 04DA00766, Société anonyme Jean-Claude Decaux c/ commune de Mouvaux, commentaire sous E-RJCP nº 8 du 5 mars 2007).
La société a ensuite tenté d'attaquer l'attribution du nouveau marché de mobiliers urbains pour les lots qui l’intéressaient. Cependant, elle commet une faute classique : attaquer en recours pour excès de pouvoir « la procédure » et non une décision précisément identifiée susceptible de faire grief, telle que la décision de signer le marché.
Elle sera donc déboutée.
Mais pour tous les contrats dont la procédure de passation a été engagée à compter du 16 juillet 2007, le requérant devra désormais attaquer, non plus la décision de signer le contrat et par voie de conséquence le contrat qui lui est détachable, mais le contrat lui-même dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées : l’avis d’attribution du marché (CE, assemblée, n ° 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, à publier au Recueil Lebon, commenté sous E-RJCP nº 26 du 3 août 2007).
Conseils pratiques aux titulaires d'un marché public.
Il est inutile d'attaquer une décision de résiliation d'un marché à caractère non concessif, seule l’éventuelle faute de l'administration susceptible de donner lieu à indemnisation peut être recherchée.
Dans ce cas, il revient à l'ancien cocontractant de prouver et la faute et un préjudice précisément identifié et chiffré.
Il en est de même pour une non-reconduction d'un marché, mais a priori, l'ancien titulaire ne peut envisager aucune faute de l’administration à ce titre, la reconduction ne constituant aucunement un droit et devant s'opérer désormais par décision expresse de l'administration.
Conseils pratiques aux acheteurs publics.
Appliquez les règles du Code des marchés publics en matière de reconduction de contrat et considérez que toutes les reconductions tacites dans vos contrats existants ne peuvent plus être opérées.
Pour les contrats de mobiliers urbains, si le contrat prévoit à son expiration la prise en charge des frais de dépose des matériels, sachez chiffrer votre préjudice en cas de maintien de celui-ci en occupation irrégulière du domaine public.
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Cour administrative d'appel de Marseille, 25 juin 2007, nº 05MA01045, SARL SIPMA Publicité c/ Commune de Sainte Maxime ***
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► Thème
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- Non-reconduction d'un contrat de mobiliers urbains.
- Acte insusceptible d'annulation par le juge du contrat.
- Absence de préjudice indemnisable.
- Maintien du matériel en occupation irrégulière du domaine public
- Action contentieuse contre l'attribution du nouveau marché mal dirigée.
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► Résumé
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Une Commune a informé la société titulaire d’un contrat de mobilier urbain que la convention signée en 1993 pour 5 ans, renouvelable ensuite annuellement par tacite reconduction, se terminait en octobre 1998 et qu’elle comptait la proroger jusqu'’à fin décembre 1998.
Un avenant signé le 31 mars 1998 a effectivement prorogé le contrat, non pas d'une année comme le stipulait le contrat afférent au renouvellement tacite, mais au 31 décembre 1998 seulement avec la fourniture de 23 panneaux de type « sucette ».
La Commune a ensuite informé la société par une lettre du 15 avril 1998 reçue le 22 avril qu'elle « résiliait au 31 décembre 1998 l'avenant pour fourniture des panneaux. »
Compte tenu de la chronologie, la lettre du 15 avril 1998 doit être regardée, non comme une décision de « résiliation », mais comme la décision de ne pas renouveler tacitement la convention en litige pour une durée d'un an à compter du 1er janvier 1999.
Le juge du contrat n'a pas le pouvoir de prononcer l'annulation de la décision administrative refusant le renouvellement tacite d'un contrat, mais qu'il lui appartient seulement de rechercher si cet acte est intervenu dans les conditions de nature à ouvrir au profit du cocontractant droit à indemnité.
La convention était conclue pour une durée de cinq ans à compter du 1er novembre 1998. Elle se renouvelait par tacite reconduction par période d'un an, à moins que l'une des parties ne fasse connaître son intention de la faire cesser, au moins six mois avant l'expiration et par lettre recommandée.
La lettre de la Commune du 12 février 1998 et les termes de son courrier du 15 avril 1998 étaient suffisamment clairs pour faire comprendre que la convention ne serait pas tacitement renouvelée à compter du 31 décembre 1998, date de l'expiration prorogée contractuellement le 31 mars 1998.
Cette décision a été notifiée plus de six mois avant l'expiration du 31 décembre 1998, conformément aux stipulations du contrat. Aucune faute de la Commune n’est établie et la société, ne peut prétendre à aucune indemnité.
La société appelante a demandé au Tribunal « d'annuler la procédure d'appel d'offres » lancée par la Commune en vue d'attribuer le marché portant sur l'équipement mobilier.
Ces conclusions ne sont pas dirigées spécifiquement contre un acte détachable que le candidat évincé peut contester, mais sont seulement dirigées contre la « procédure » d'appel d'offres qui ne constitue pas, par elle-même, un acte susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.
De telles conclusions de la société requérante sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.
La société n'établit aucune faute de la Commune dans les décisions d'attribution du marché de nature à justifier une indemnisation du candidat évincé.
Le contrat non prorogé stipulait qu'à l'expiration de la convention, ou dans le cas où celle-ci ne serait pas renouvelée, les panneaux seront démontés aux frais de la société.
La société ne peut obtenir le paiement des frais d'enlèvement des panneaux.
La Commune a dû intenter un recours devant le juge des référés à fin d'expulser la société, occupant sans titre le domaine public. Mais elle n'établit pas sérieusement de préjudice en se contentant de produire sans autre justificatif un état de frais qui ne précise pas la durée exacte de l'occupation illégale du domaine et mentionne de façon forfaitaire les frais de la procédure de référé remboursables dans le cadre de cette instance.
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►Décision
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Cour Administrative d'Appel de Marseille
N° 05MA01045
Inédit au recueil Lebon
6ème chambre - formation à 3
Lecture du lundi 25 juin 2007
M. GUERRIVE, président, M. Jean-Baptiste BROSSIER, rapporteur, Melle JOSSET, commissaire du gouvernement
Me KHAROUBI, avocat
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 4 mai 2005 sous le n° 05MA01045, présentée par Me Kharoubi, avocat, pour la SARL SIPMA PUBLICITE, dont le siège est 36 avenue Jean Jaurès à Sainte-Maxime (83120), représentée par son gérant en exercice, ainsi que son mémoire enregistré le 11 janvier 2006 ;
La société demande à la Cour :
1) d'annuler le jugement n° 9901326 du 25 mars 2005 par lequel le Tribunal administratif de Nice :
a) a rejeté comme irrecevables ses demandes tendant à la « déclaration de nullité » de la résiliation de la convention conclue le 16 novembre 1993 avec la commune de Sainte Maxime relative à l'installation de mobilier urbain et tendant à
« l'annulation de l'appel d'offres » lancé par ladite commune pour attribuer le marché relatif à la pose, à la maintenance et au nettoyage du mobilier urbain ;
b) a rejeté comme non fondée sa demande tendant à la condamnation de cette commune à lui payer la somme de 557.496 F TTC en réparation du préjudice subi à la suite de la résiliation abusive de la convention du 16 novembre 1993, ensemble la somme de 10.000 F au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2) de dire et juger que la commune de Sainte Maxime ne pouvait lancer un appel d'offres, compte tenu de ses obligations contractuelles et d'annuler cet appel d'offres ;
3) de condamner la commune à lui payer une indemnité de 972.360 F (148.235,33 euros) en réparation de son préjudice, ensemble la somme de 1.500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
Vu les mémoires, enregistrés au greffe les 24 octobre 2005 et 6 mars 2006, présentés par Me Naberes, avocat, pour la commune de Sainte Maxime, représentée par son maire en exercice ;
La commune demande à la Cour de rejeter la requête, d'annuler le jugement attaqué en tant qu'il a rejeté sa demande indemnitaire reconventionnelle et de condamner l'appelante à lui verser l'indemnité de 7.622,45 euros, ensemble la somme de 3.000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code civil ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mai 2007:
- le rapport de M. Brossier, premier conseiller,
- les observations de Me Naberes pour la commune intimée,
- et les conclusions de Mlle Josset, commissaire du gouvernement ;
Considérant que la commune de Sainte-Maxime a conclu le 16 novembre 1993 avec la société SIPMA PUBLICITE une convention relative à l'implantation de mobilier urbain, panneaux publicitaires de type « sucette », pour une durée de cinq ans à compter du 1er novembre 1993, renouvelable par tacite reconduction par période d'un an ; que la société SIPMA PUBLICITE a ainsi mis à la disposition de la commune 23 panneaux implantés sur le domaine public réservant, sur chaque panneau, une face à l'information municipale et une face à la publicité ; que par avenant n°1 du 31 mars 1998, la durée de cette convention a été prorogée jusqu'au 31 décembre 1998 ; que la commune de Sainte-Maxime, dans le cadre d'un marché public portant sur l'équipement mobilier de la commune a attribué, après une procédure d'appel d'offres ouvert lancée en décembre 1998, le lot n°1 relatif à 23 panneaux de type « sucette » et à une colonne d'affichage libre, et le lot n°3 relatif à 10 abribus et 8 planimètres, respectivement aux sociétés PISONI et SIROCCO UPA ;
Sur la « résiliation » de la convention du 16 novembre 1993 :
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que par courrier du 12 février 1998 reçu le 19 février, la commune de Sainte-Maxime a informé son co-contractant que la convention se terminant le 31 octobre 1998, elle comptait la proroger jusqu'au 31 décembre 1998 ; qu'un avenant n°1 signé le 31 mars 1998 a effectivement prorogé le contrat, non pas d'une année comme le stipulait son article 9 afférent au renouvellement tacite, mais au 31 décembre 1998 seulement ; que par une lettre du 15 avril 1998 reçue le 22 avril, la commune a ensuite informé l'appelante qu'elle « résiliait au 31 décembre 1998 l'avenant n°1 à la convention du 16 novembre 1993 pour fourniture de 23 panneaux type sucette signé le 31 mars 1998 » ; que, compte-tenu de la chronologie susmentionnée, cette lettre du 15 avril 1998 doit être regardée, non comme une décision de « résiliation », mais comme la décision de ne pas renouveler tacitement la convention en litige pour une durée d'un an à compter du 1er janvier 1999 ;
Considérant que la société appelante a demandé au Tribunal administratif de Nice de « déclarer nulle la résiliation de sa convention », en soutenant que la convention du 16 novembre 1993 aurait été résiliée dans des conditions irrégulières ; que de telles conclusions, qui doivent être regardées comme tendant à l'annulation de la décision susmentionnée du 15 avril 1998, sont toutefois irrecevables, dès lors que le juge du contrat n'a pas le pouvoir de prononcer l'annulation de la décision administrative refusant le renouvellement tacite d'un contrat, mais qu'il lui appartient seulement de rechercher si cet acte est intervenu dans les conditions de nature à ouvrir au profit du cocontractant droit à indemnité ;
Sur la procédure d'appel d'offres lancée en décembre 1998 :
Considérant que la société appelante a demandé au Tribunal « d'annuler la procédure d'appel d'offres » lancée par la commune de Sainte-Maxime en vue d'attribuer le marché portant sur l'équipement mobilier de la commune ; que dans ces conditions, et ainsi que l'ont estimé les premiers juges, lesdites conclusions ne sont pas dirigées spécifiquement contre un acte détachable que le candidat évincé peut contester, mais sont seulement dirigées contre la « procédure » d'appel d'offres qui ne constitue pas, par elle-même, un acte susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ; que, dès lors, de telles conclusions de la société requérante sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société appelante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté comme irrecevables ses conclusions en annulation susmentionnées ;
Sur la demande d'indemnisation de la société SIPMA PUBLICITE et sans qu'il soit besoin de statuer sur sa recevabilité :
Considérant que la société requérante demande au Tribunal de condamner la commune de Sainte-Maxime à réparer le préjudice qu'elle estime avoir subi du fait du non-renouvellement, jugé par elle abusif, de la convention du 16 novembre 1993 dont elle était titulaire ; que les préjudices sont chiffrés, à la date du 31 octobre 2000, par la société SIPMA PUBLICITE à la somme de 972.360 F correspondant aux montants des contrats qu'elle a dû rembourser, au manque à gagner en raison de contrats qui n'ont pas pu être renouvelés, aux frais d'enlèvement de panneaux, ainsi qu'à la réparation du préjudice moral subi ;
Considérant, en premier lieu, que l'article 9 de la convention du 16 novembre 1993 stipule: « La présente convention sera conclue pour une durée de cinq ans à compter du 1er novembre 1998. Elle se renouvellera par tacite reconduction par période d'un an, à moins que l'une des parties n'ait fait connaître son intention de la faire cesser, au moins six mois avant l'expiration et par lettre recommandée » ; que la société SIPMA PUBLICITE soutient qu'elle n'aurait pas été informée dans les délais contractuels de la décision de la commune de ne pas renouveler la convention ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, compte tenu notamment de la lettre du 12 février 1998 qui l'a précédé, que les termes du courrier susmentionné du 15 avril 1998 étaient suffisamment clairs pour faire comprendre que la convention ne serait pas tacitement renouvelée à compter du 31 décembre 1998, date de l'expiration prorogée contractuellement le 31 mars 1998 ; que cette décision a été notifiée le 22 avril 1998, soit plus de six mois avant l'expiration du 31 décembre 1998, conformément aux stipulations de l'article 9 précité ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui n'établit aucune faute de la collectivité, ne peut prétendre à aucune indemnité au titre de l'absence de renouvellement tacite du contrat initial ;
Considérant en deuxième lieu, et ainsi que l'ont estimé les premiers juges qui ne sont pas contestés sur ce point, que la demande de la société SIPMA PUBLICITE portant sur le paiement des frais d'enlèvement des panneaux doit être écartée, dès lors que l'article 11 du contrat de concession stipulait qu'à l'expiration de la convention, ou dans le cas où celle-ci ne serait pas renouvelée, les panneaux seront démontés aux frais du cocontractant ;
Considérant, en troisième et dernier lieu, qu'en se contentant d'invoquer des vices de forme qui entacheraient le cahier des charges et l'acte d'engagement de la société finalement retenue Pisoni, et en faisant valoir, sans l'établir, que la nouvelle redevance serait disproportionnée, l'appelante n'établit aucune faute de la commune dans les décisions d'attribution des lots n°1 et 3, respectivement aux sociétés PISONI et SIROCCO UPA, de nature à justifier une indemnisation du candidat évincé ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société SIPMA PUBLICITE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté ses conclusions indemnitaires ;
Sur l'appel incident de la commune de Sainte-Maxime :
Considérant que la commune de Sainte-Maxime a réclamé devant les premiers juges à la société SIPMA PUBLICITE, à titre reconventionnel, la somme de 7.622,45 euros (50.000 F) au motif que celle-ci n'a pas démonté, ainsi que le stipulait l'article 11 de la convention du 16 novembre 1993, les panneaux publicitaires à l'expiration de la convention ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'il est exact qu'en raison de l'inertie de la société SIPMA PUBLICITE, la commune intimée a dû intenter un recours devant le juge des référés à fin d'expulser l'occupant sans titre du domaine public qu'était la société SIPMA PUBLICITE à compter du 1er janvier 1999 ; qu'en se contentant toutefois de produire sans autre justificatif un état de frais daté du 25 mai 1999, lequel ne précise pas la durée exacte de l'occupation illégale du domaine par la société SIPMA PUBLICITE et mentionne de façon forfaitaire les frais de la procédure de référé remboursables dans le cadre de cette instance, la commune de Sainte-Maxime n'établit pas sérieusement le préjudice qu'elle invoque ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune intimée n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande reconventionnelle ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation » ;
Considérant qu'en vertu de ces dispositions, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la société SIPMA PUBLICITE doivent dès lors être rejetées ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de cette société la somme de 1.500 euros au titre des frais exposés par la commune de Sainte-Maxime et non compris dans les dépens ;
DECIDE
Article 1er : La requête n° 05MA01045 de la société SIPMA PUBLICITE est rejetée.
Article 2 : La société SIPMA PUBLICITE versera à la commune de Sainte-Maxime la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la commune de Sainte-Maxime est rejetée.
Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société SIPMA PUBLICITE, à la commune de Sainte-Maxime et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.
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