Introduction : le sens et le choix des mots








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Section 2. Les sources internationales européennes


Majoritairement ce sont des sources écrites, résultant de documents internationaux. Pour autant il ne faut pas oublier que s’ajoutent à ces sources écrites, des principes généraux, ou encore le jus cogens, qui a pour particularité de pouvoir s’imposer aux États par les juges indépendamment du consentement de l’État.  Importance fondamentale en matière des droits de l’homme. Toutes les conventions qu’on va voir ne seront imposables que si l’État y aura consenti. La seule source qui rejoint l’idée d’universalité des droits, ce sont les normes du jus cogens.

Ces normes sont apparues progressivement en droit international. Théorisation par G. Scelle, Précis du droit des gens, t. II, 1934.

Cette idée va être consacrée notamment par l’intermédiaire de la Cour internationale de justice. Cette Cour va se référer non pas à la notion de jus cogens mais à la notion de principes reconnus par les nations civilisées, qui auront valeur de droit coutumier.

En une cinquantaine d’année, il y a une des arrêts de jurisprudence qui vont s’imposer. Finalement la Cour de justice est prudente avec la notion de jus cogens, alors même que des conventions internationales s’y réfèrent. Il faudra attendre 2006, notamment une affaire relative aux activités armées au Congo pour que la Cour s’y réfère. Elle reconnaît que le génocide fait partie du jus cogens, mais elle ne l’applique pas en l’espèce.

  • Cour internationale de Justice

    • Affaire du Détroit de Corfou, 1949

    • Avis sur les réserves à la Convention sur le génocide, 1951

    • Affaire Barcelona Traction, 1970

    • Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, 1986

    • Avis sur la Licéité de la menace ou de l’emploi de l’arme nucléaire, 1996

    • Activités armées sur le territoire du Congo, 2006 : jus cogens ; interdiction du génocide

Mais cette notion avait intégré le droit conventionnel : Art. 53 de la Convention de Vienne consacre la notion de jus cogens en en donnant une définition.

Jus cogens - norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble comme une norme à laquelle aucune dérogation n’est permise.

Difficultés :

- Paradoxe : considérer que le jus cogens s’impose aux Etats mais qu’il doit être accepté et reconnu par la communauté internationale des États.

- Quelle est cette communauté de référence qui accepte cette norme ? Certains États craignent que ça ne mène à l’imposition des idées (méfiance).

- Quel contenu du jus cogens ?  Les juges reconnaissent ces normes. Quels Juges ?

* Cour internationale de justice

* Tribunal pénal pour l’ex-yougoslavie

Une liste s’est alors dégagée pour le contenu :


  • Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes

  • Droit des minorités

  • Droit à la vie

  • Interdiction de la torture, esclavage, servage

  • Interdiction du génocide



Cependant, les États ne sont liés que par les engagements qu’ils ont signés et ratifiés, en principe.

I. L’incorporation des normes internationales et européennes en droit interne

A. Le mécanisme de l’incorporation

Art. 55 - Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie
1) Les conditions générales : ratification, publication, réserves

Art. 53 - Les traités de paix, (…) ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes, (…) ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi.

 Ils ne prennent effet qu'après avoir été ratifiés ou approuvés.

Ici, on peut dire qu’en matière de droit de l’homme, c’est principalement par la loi qu’une convention est incorporée en droit national. Ce n’est jamais par décret, par le pouvoir règlementaire.

Le CE contrôle que toutes les étapes d’incorporation ont bien été respectées. Le CE peut contrôler que le document a bien été publié et ratifier. À ce titre, l’arrêt du 18 avril 1951, le CE a estimé que la DUDH n’est pas invocable en droit français, car si elle est publiée au JO, mais elle n’a pas été ratifiée, car c’est une déclaration des Nations-Unies.

Le CE contrôle également la régularité de la procédure de ratification. On est dans le droit commun et ce contrôle a été annoncé par le CE dans un arrêt de 1998 : CE 18 déc. 1998, SARL du parc d'activités de Blotzheim.

Les documents qui sont signés et ratifiés par la France peuvent faire l’objet de réserves, comme tout traité qui le prévoient.

Il existe, surtout en droit de l’homme, des documents internationaux qui prévoient qu’aucune réserve n’est possible (Ex : Conv. EDH).

Ces réserves, sinon, peuvent venir de deux types d’initiative :

- Initiative directe des autorités diplomatiques françaises

* art. 27 du Pacte international sur les droits civils et politiques, qui se réfère à la notion de minorité, qui porterait atteinte structurellement au principe d’unité de la République Française.

- Réserve émise après un avis du Conseil Constitutionnel : il se prononce avant ratification sur la constitutionnalité du traité ou de la Convention internationale. Si le Conseil Constitutionnel estime qu’une disposition du document est contraire à la Constitution, soit on change la Constitution, soit les autorités françaises émettent une réserve à la disposition en question.

* Exemple : la Décision n° 99-412 DC du 15 juin 1999, Charte européenne des langues régionales ou minoritaires : contraire au principe d’unité de la République française. Contraire aussi en principe que le français est la langue de la République.
2) Les difficultés et spécificités en matière de droit de l’homme

- Condition de réciprocité

- Question de l’effet direct des conventions internationales

- Question de l’effet horizontal des conventions internationales

a) Réciprocité

Réciprocité (deux conceptions) :

- Lorsqu’un État s’engage dans une convention, il applique les dispositions de ces conventions aussi bien à ses ressortissants qu’aux ressortissants du ou des pays partenaires.

- Autre conception : un État applique les dispositions d’une convention internationale pour autant que les autres parties les respecte aussi.

Depuis un arrêt du Conseil d’État, 9 juillet 2010, Mme Cheriet-Benseghir, il accepte de contrôler la condition de réciprocité, il ne renvoie plus au ministère des affaires étrangères le soin du contrôle.

En matière des droits de l’homme, cette condition de réciprocité s’applique pleinement en matière de convention bilatérale entre pays, p. ex. pour les conventions d’extradition. Clause type : un État peut refuser une extradition si c’est demandé pour motifs politiques ou si la personne qui va être extradée craint pour sa vie ou pour le respect de ses droits fondamentaux.  Application nette de cette condition de réciprocité.

En revanche pour les conventions multilatérales cette convention de réciprocité ne s’applique plus. Ça ressort d’une décision Conseil Constitutionnel, 22 janv. 1999.

Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, Traité portant statut de la Cour pénale internationale

« … les engagements souscrits à cette fin peuvent en particulier prévoir la création d'une juridiction internationale permanente destinée à protéger les droits fondamentaux appartenant à toute personne humaine, en sanctionnant les atteintes les plus graves qui leur seraient portées (…) ; qu'eu égard à cet objet, les obligations nées de tels engagements s'imposent à chacun des États parties indépendamment des conditions de leur exécution par les autres États parties ; qu'ainsi, la réserve de réciprocité mentionnée à l'article 55 de la Constitution n'a pas lieu de s'appliquer »

Pour le Conseil Constitutionnel la réciprocité ne s’applique pas quand la convention a pour but de protéger les droits fondamentaux reconnus à toute personne humaine.

Explication :

Le but d’une convention internationale en matière des droits de l’homme est de les protéger face aux États. La clause de réciprocité signifie que parce qu’un État viole les droits, l’autre État serait délié de son obligation de respect aussi. Ça priverait la convention de tout effet utile.

b) L’effet direct (self executing)

Conception traditionnelle en matière de droit international : les juges distinguent deux types de dispositions dans les conventions et dans les traités signés. Il y aurait des dispositions d’effet direct, et les dispositions dépourvues du caractère d’effet direct.

- Effet direct : tout justiciable peut les invoquer à l’appui d’une requête individuelle.

- Dispositions sans effet direct : nécessitent une loi ou un règlement d’application.

L’enjeu juridique est important, pourtant la distinction est mouvante, fragile. D’ailleurs elle fait l’objet de divergence d’appréciation entre les juges nationaux : CE, Cour de cassation, et même au sein de la Cour de cassation.

Cette distinction repose sur des critères subjectifs :

- caractère général et abstrait de la disposition (≠ : si elle est précise)

- intention des auteurs de la convention (travaux préparatoires : a-t-on entendu lier les États ?)

- indices terminologiques

Séances 11 et 12 – lundi 19 mars 2012

Il existe une divergence d’interprétation entre les juges, en dépit d’appels réitérés de la doctrine pour abandonner ces distinctions et faire en sorte que tous les traités puissent être invoqués par les individus en matière des droits de l’homme.

Exemple 1. la Convention relative aux droits de l’enfant signée à New York le 26 janvier 1990

Cour de Cassation, Chambre civile 1, 10 mars 1993, la Convention « ne créé des obligations qu'à la charge des États parties » et « n'est pas directement applicable en droit interne »

Le CE, de son coté, regarde si la mesure est suffisamment précise pour être appliquée aux individus.

Conseil d'Etat, , 22 septembre 1997 : Il va reconnaître l’intérêt supérieur de l’enfant.

"Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale" (article 3-1 de la convention)

Conseil d’Etat, 27 juin 2007, Mme ETARH : article 12-2 de la convention internationale des droits de l'enfant , selon lequel les enfants peuvent être entendus dans les procès qui les concernent.

Mais, Conseil d'Etat, 29 juillet 1994, de M. et Mme Abdelmoula : article 9 de la convention internationale des droits de l'enfant, qu’il ne reconnaît pas d’effet direct.

 Le CE procède au cas par cas.

Exemple 2. Pacte du 16 décembre 1966, relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Les chambres de la Cour de cassation ne sont pas d’accord entre elles.

- La chambre commerciale refuse de considérer que l’article 11 du pacte (= droit à toute personne de disposer d’un niveau de vie suffisant) ait un effet directCour de cassation, chambre commerciale, 25 janvier 2005 : article 11

- Mais la chambre sociale reconnaît l’effet direct de l’article 7 (à travail égal, rémunération égale)  Cour de cassation, chambre sociale, 15 juin 2000 : art. 7

- Reconnaissance de l’effet direct à l’article 6 du pacte (= droit au travail).  Cour de cassation, chambre criminelle, 4 juin 2005 : art. 6

- Conseil d’Etat, 16 décembre 2008, Eichenlaub contre Axia : reconnaît l’effet direct de l’article 6 du pacte (// sur le droit de choisir librement son travail). Ce qui jette le trouble, c’est que le CE dans la formulation de sa reconnaissance, l’ensemble du pacte puisse être invoqué. On attend confirmation, on attend un arrêt du CE sur la question du droit au logement qui invoquait le pacte de 1966.

c) L’effet horizontal

 Possibilité pour un individu d’invoquer les dispositions d’un traité contre un autre individu.

C’est original. Les traités normalement ont un effet contre les États, ou un effet vertical : l’individu invoque le traité parce que l’État dont il est ressortissant l’a violé. En principe, les traités protègent les individus face à l’action d’un État.

Les cas les plus fréquents :

- Les relations de travail (violation de certains traités, de l’OIT … par l’employeur, ou respect de la vie privée et familiale).

- Liberté d’expression (telle vedette va saisir ce traité à l’encontre d’un journal)

- Jurisprudence nouvelle, qui se développe : la question des traitements inhumains et dégradants, dans les lieux d’enfermement, qui peuvent être privés (prisons, hospitalisation d’office, dans les maisons de retraite).

Cet effet horizontal est de plus en plus reconnu, et peut être invoqué devant le juge interne. Pour autant les Cours internationales connaissent elles seulement des litiges contre l’État.
B. Les effets de l’incorporation : la place des normes internationales et européennes en matière de droit de l’homme dans la hiérarchie des normes


1) Convention, droit de l’UE, et constitution

La hiérarchie dépend du point de vue duquel on se place. Il faut distinguer le point de vue national et celui de l’UE.

a) Vu de l’ordre international, européen et de l’Union européenne

Le principe est rappelé depuis longtemps, et que c’est le droit international ou européen qui prime. La formule c’est qu’un « État ne peut pas se prévaloir de ses dispositions constitutionnelles pour faire obstacle à l’application d’un engagement international ».

Conséquence :

Ça vaut aussi en matière de droits fondamentaux. Cette position de principe date des premiers avis qu’avait rendu l’ancêtre de la CIJ, la CPJI, mise en place par la SDN  CPJI, avis 4 février 1932

La CJCE a rendu plusieurs arrêts (parmi les premiers qu’elle a eu à rendre), notamment CJCE, 15 juillet 1964, Enel et CJCE, 1970, International Handelsgessellchaft dans lesquels la CJCE rappelle la primauté du droit des communautés européennes sur le droit national, et dans ce dernier arrêt la Cour affirme de manière explicite : « L’invocation d’atteintes aux droits fondamentaux tels que formulés par la constitution d’un État membre (…) ne saurait affecter la validité d’un acte communautaire »

La Cour allemande de Karlsruhe a énoncé, elle dans un arrêt Solange, que le droit communautaire en saurait affecter la protection des droits fondamentaux.

Ce conflit se heurte aux mêmes types d’affirmation par les États membres, qui reconnaissent la suprématie de leur constitution, surtout quand ils affirment des droits fondamentaux face au droit international et au droit de l’UE.

b) Vue de l’ordre interne

Deux mécanismes en France visent à assurer la suprématie de la constitution face au droit européen.

Mécanismes préventifs :

Par le Conseil d’État.

Il existe un article dans le Code de justice administrative, 112-2, qui permet au 1er ministre de demander un avis au CE sur la constitutionnalité d’un traité ou d’un document international dans lequel va s’engager la France.

Cette procédure est peu utilisée, mais chaque fois qu’elle a été utilisée, les questions ont été relatives aux droits et libertés fondamentaux.

- Demande d’avis sur le traité reconnaissant les langues régionales ou minoritaires  le CE a estimé que ce traité comportait des dispositions inconstitutionnelles en tant qu’il se référait aux langues minoritaires, et c’est la position aussi du Conseil Constitutionnel plusieurs mois plus tard.

- Demande d’avis sur le mandat d’arrêt européen (avis du 26 sept. 2002), c’est une procédure d’extradition rapide entre pays des communautés européennes. Le 1er ministre avait demandé l’avis au CE sur cette procédure. Il a estimé que c’était contraire à la constitution, notamment des dispositions insuffisamment protectrices en ce qui concerne les extraditions demandées pour motifs politiques.

Or l’impossibilité d’extrader un individu lorsque c’est demandé par un motif politique, ça a été érigé au nombre des principes fondamentaux reconnus par la loi de la république par le CE lui-même.

Pour la 1ère fois la Constitution française va être modifiée à la suite d’un tel avis du Conseil Constitutionnel. On verra, dans la Constitution un article qui permet à la France d’être partie au mandat d’arrêt européen sauf si motif politique.

Mécanisme de protection par le Conseil Constitutionnel.

Conseil constitutionnel, art. 54 de la constitution, qui peut être saisi par les mécanismes habituels.

« Au cas où un engagement international contient une clause contraire à la Constitution, met en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis ou porte atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, l'autorisation de le ratifier appelle une révision constitutionnelle » (Décision n° 2005-524/525 DC, 13 octobre 2005)

Si le droit européen n’est pas conforme à la Constitution :

- Réserve, si la France ne veut pas modifier sa constitution.

    • Décision n° 99-412 DC du 15 juin 1999, Charte européenne des langues régionales ou minoritaires

- Ou bien : révision de la constitution, pour se conformer aux dispositions internationales. Il y a deux exemples importants en matière de droits de l’homme. 1er exemple : Exemple qui institue la CPI. Ici la constitution a été révisée, et l’article 53-2 a été introduit.

* Décision, 22 janvier 1999 (CPI) (posait problème le statut protecteur du Président de la République français, par rapport aux dispositions de la CPI). La loi française estimait en effet que seule la Haute Cour de Justice pouvait juger le Président de la République, donc ne pouvait pas l’être par la CPI.

Donc ajout : art. 53-2 : « - La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 »

* Décision 13 octobre 2005 (Peine de mort) :

      • art. 66-1 : « Nul ne peut être condamné à la peine de mort »

La décision d’octobre 2005 portait sur la ratification par la France de deux protocoles additionnels : sur la Conv. EDH, et sur le Pacte international de 1966 sur les droits civils et politiques. Le fait que le protocole additionnel au pacte international sur les droits civils et politiques reconnaît une abolition éternelle de la peine de mort. Les États ne peuvent plus revenir sur l’interdiction de la peine de mort. Le Conseil Constitutionnel a estimé que c’était contraire au principe de souveraineté, qui permet aux États de revenir sur toute décision.

C’est pourquoi l’abolition de la peine de mort a été insérée dans la Constitution.

Mécanismes correctifs

CE 3 juillet 1996, Koné : Le CE énonce un nouveau PRFLR (norme constitutionnelle). Il exige que toutes les conventions internationales et notamment bilatérales en matière d’extradition soient interprétées conformément au principe constitutionnel (= ø extradition pour motifs politiques).

CE 30 octobre 1998, Sarran, Levacher / Cour de cassation, 2 juin 2000, Fraisse

Ces deux arrêts sont sur le même cas, mais ont été portés devant les deux juridictions pour des raisons procédurales. C’est par rapport au vote en Nouvelle Calédonie. En effet il y avait une condition de résidence pour le vote (dix ans). Pourquoi ce principe avait été-il énoncé ? Suite à divers évènements. En effet il y a deux communautés qui s’y opposent, le groupe de l’immigration européenne, qui sont en minorité, mais au moment des élections ils faisaient venir la famille pour pouvoir voter, et inscrivait des personnes pour pouvoir gagner certaines circonscriptions.

À des fins de pacification, une disposition a été adoptée, c’est la condition de résidence. Sarran-Levacher et Fraisse ont contesté la conventionalité de cette disposition à la Conv. EDH, que c’était contraire au principe d’universalité du suffrage.

Pour répondre à l’argumentation, le CE a estimé qu’en l’occurrence ces modalités de vote étaient fondées sur des dispositions constitutionnelles spéciales (celles qui constitutionnalisent les accords de Nouméa). Donc ces dispositions spéciales prévalent sur la convention européenne des droits de l’homme.

- Décision surprenante : Conseil d’Etat, 9 juillet 2010, Fédération nationale de la libre pensée :

« Il n’appartient pas au Conseil d’Etat, statuant au contentieux de se prononcer sur la conformité du traité ou de l’accord à la constitution »

Le CE a récemment crée le trouble. Il affirme dans cet arrêt qu’il ne lui appartenait pas de juger la conformité d’une disposition à la constitution. C’est étrange, car il l’avait déjà fait auparavant. Cela veut dire qu’il ne veut pas se substituer au travail préventif du Conseil Constitutionnel.
2) Convention, droit de l’UE et loi

Const. 15 janv. 1975 : le Conseil Constitutionnel rappelle l’article 55 Const. et a estimé que les engagements internationaux (Conv. EDH) est supérieure aux lois. Mais le Conseil Constitutionnel a estimé qu’il ne lui appartenait pas de procéder à ce contrôle de la loi par rapport aux engagements internationaux. Ce contrôle revient aux juges judiciaires et aux juges administratifs.

Un grand pan doctrinal plaide pour que le Conseil Constitutionnel revienne sur cette jurisprudence et procède au contrôle de conventionalité, notamment en matière de droits de l’homme. Pourtant, il refuse toujours de le faire.

Il a encore refusé dans le cadre d’une QPC (QPC du 3 fév. 2012, M. Mogammed Alki B). Elle était relative à la directive dite « Retour », elle encadre la façon dont les États-membres peuvent régler le retour des étrangers aux situations irrégulières.

Dans cette directive, on mentionne le fait que tout emprisonnement d’un étranger en situation irrégulière est contraire au droit de l’UE.  Le retour suffit, c’est contre les double-peines.

La loi française actuelle est contraire aux dispositions de cette directive. Le Conseil Constitutionnel a été saisi d’une loi qui règle le séjour irrégulier des étrangers. Il doit statuer sur sa compatibilité par rapport à la Constitution. On a une loi qui n’a pas fait l’objet d’une décision de la Cour de justice, mais une loi similaire d’un autre État a été jugée contraire par la CJUE.

Donc la loi est contraire, si on applique la jurisprudence européenne, à la directive.

Position du Conseil Constitutionnel :

Il ne lui appartient pas de contrôler la validité de la loi française par rapport à la directive.

Il a d’ailleurs précisé, dans cette même QPC. En revanche lorsque les dispositions de la loi ne sont pas l’immédiate application d’une directive, il peut contrôler ces dispositions par rapport à la Constitution.

Distinction : refus de contrôler la partie de la loi qui s’applique dans le champ de l’UE. C’est à la CJUE de statuer. Pour le reste, pour les étrangers qui ne ressortent pas du droit de l’UE, il accepte de contrôler la constitutionnalité de la loi, et estime que la peine d’emprisonnement prévue pour séjour irrégulier n’est pas disproportionnée au droit constitutionnel.  Mise en balance de la liberté individuelle et la nécessité de limiter le séjour irrégulier des étrangers.

Depuis 1975 l(Jacques Vabres) a Cour de cassation accepte de faire primer les actes internationaux sur la loi, le CE aussi depuis 1989 (Nicolo).

Développements récents intéressants, sur la question de l’effet direct des directives :

Jurisprudence antérieure : Cohn Bendit : il n’était possible pour un individu d’invoquer directement une directive à l’appui d’un recours individuel.

Revirement : CE, 30 oct. 2009, Mlle Perreux : il est possible d’invoquer une directive à l’appui d’un recours contre un acte individuel. Conditions : directive suffisamment précise, et inconditionnelle.


II. Les principales conventions et leur impact sur la garantie des droits dans l’ordre interne

A. Un instrument majeur : la Convention européenne des droits de l’homme

1) Contenu 

a) La Conv. EDH

Elle a été signée en 1950, ce sont surtout des droits relatifs à la personne qui sont inscrits. Il y a deux ans, la CEDH a estimé que l’interdiction de la torture était applicable même aux terroristes. C’est surtout une convention relative aux libertés individuelles. Elle prévoit également leurs limites : interdiction d’abuser des droit (art. 17), mais aussi à l’OP ou à des impératifs de sécurité. Donc  contenu classique.

  • Article 2 : droit à la vie

  • Article 3 : interdiction de la torture ( non dérogeable : terrorisme Ex: CEDH, 20 juillet 2010, M.A. c. Pays-Bas)

  • Article 4 : interdiction de l'esclavage

  • Article 5 : droit à la liberté et à la sûreté

  • Article 6 : droit à un procès équitable

  • Article 7 : légalité des peines et non rétroactivité des lois pénales

  • Article 8 : droit au respect de la vie privée et familiale

  • Article 9 : liberté de pensée, de conscience et de religion

  • Article 10 : droit à la liberté d'expression

  • Article 11 : droit à la liberté de rencontre et d'association

  • Article 12 : droit au mariage

  • Article 13 : droit à un recours effectif

  • Article 14 : interdiction de discrimination

  • Article 15 : dérogations en cas d’urgence

  • Article 16 : restrictions à l'activité politique des étrangers

  • Article 17 : interdiction de l'abus de droit

  • Article 18 : limitation de l'usage des restrictions aux droits

b) Les protocoles additionnels

Ils sont intervenus en matière de :

  • Protocole n°1 : propriété, éducation, élections

  • Protocole n° 4 : emprisonnement civil, déplacements, expulsion

  • Protocole n° 6 : peine de mort

  • Protocole n° 7 : expulsion, appel en matière pénale, compensation, double incrimination, égalité entre époux

  • Protocole n° 12 - interdiction de discrimination

  • Protocole n° 13 - peine de mort

  • Protocole n°14 et protocole n°14 Bis - Réforme de la Cour : n’est toujours pas ratifié. LE principe de non discrimination est dans la Conv. EDH et ne s’applique pas de façon autonome, seulement à l’appui d’un droit de la convention. Ici ce protocole additionnel permettrait de protéger de façon générale, sans avoir besoin sur les autres articles de la convention.

2) L’interprétation par la CEDH

Interprétation constructive des dispositions. Cela veut dire que la Cour peut protéger des droits et libertés sans qu’ils ne soient explicitement énoncés dans le texte de la convention. C’est ce qu’on appelle dans le jargon une protection par ricochet.

Exemple :

- Interprétation large des droits (protection par ricochet). Ø mention dans la Conv. EDH de la protection environnementale. Or la Convention a pu conduire à condamner des États (nuisance olfactive pour exploitation porcine) pour avoir violer « protection de la vie familiale normale ».

 CEDH, 1994, Lopez Ostra contre Espagne

- La convention, un instrument vivant.

La Cour estime que la convention est un instrument vivant : cela veut dire que la Cour estime qu’il faut lire les dispositions de la Conv. EDH a la lumière des évolutions sociales (mœurs…). Depuis 1981, p. ex. elle a adopté une série de décisions en la matière de droits homosexuels, qui ne sont pas toujours non équivoques, il y a des réserves, mais ça montre la volonté de s’adapter à l’évolution des mœurs.

 CEDH, 1981, Dudgeon c. Irlande : l’Irlande pénalisait les relations homosexuelles entre adultes consentants. La CEDH a ainsi décidé que ce n’était plus possible.

 Reconnaissance des changements d’identité pour les transexuels.

      • CEDH, 1979, Marckx

      • CEDH, 2000, Mazurek

Adoption entre couples homosexuels:

 Question de l’adoption par des homosexuels :

CEDH 15 mars 2012, Gas et Dubois C. France. Position de la Cour : même position que 2008, c’est de laisser une marge d’appréciation aux États. En l’espèce, une femme a eu un enfant par insémination artificielle. Demande : adoption de l’enfant par sa compagne, au terme de laquelle l’enfant aurait pour mère sa mère biologique et par adoption la compagne de la mère.

La Cour de cassation s’y opposait. La CEDH a estimé qu’il n’y avait pas de discrimination et que la position française serait possible.

Cela montre la prudence et la réserve de la Cour.

Cas des relations sadomasochistes : consentants, adultes. Il y a une limite prévue par la Cour : ces pratiques ne doivent pas avoir des conséquences sur la vie des personnes.

 Déterminations d’obligations positives de la part des États. Comment fonctionne l’invocabilité d’un droit ? Les individus saisissent les juges, tribunaux, pour qu’ils soient mis fin à la violation de leur droit  obligation négative : les États ne doivent pas atteindre aux droits des personnes. On fait cesser par un juge l’attitude de l’État qui viole la liberté. Ici la Cour estime qu’il existe pour les droits et libertés de G1, une obligation des États pour mettre en œuvre les droits, pour les garantir  Obligation positive de garantir.

Exemple : CEDH, 2007, Nurettin c. Turquie, en matière de manifestation. L’État doit garantir la liberté de manifestation. Mais quand il y a des manifestations contraires, la Cour estime que l’État doit tout faire pour que les manifestations se déroulent sans risque d’atteinte à l’ordre public. Qu’ils mettent en place des dispositifs politiques pour qu’il y ait une sécurité absolue.

Même chose en matière de sécurité des stades.

3) L’impact des décisions en France

Conditions :

- Épuisement des voies de recours interne

- Qui ? Recours par des individus, associations, ONG

- Délai de six mois après épuisement des recours internes.

Deux types d’effet des décisions : comme une source d’inspiration, ou comme source contraignante.

a) La Convention et la jurisprudence de la Cour comme sources d’inspiration

Le CE ou le Conseil Constitutionnel ne se réfèrent pas directement à la Conv. EDH ou à la jurisprudence de la Cour, mais quand on connaît un peu la jurisprudence, on voit que les juges s’en sont inspirés, et qu’ils veulent aller dans le sens de la Convention.

Pour le CE, cette source d’inspiration se manifeste particulièrement quand le CE crée des principes généraux du droit à partir de la Convention.  CE, 28 juin 2002, Magiera. Il se fonde sur l’article 6-1 Conv. EDH pour reconnaître un PGD : le droit de disposer d’un procès dans un délai raisonnable.

Plus fluctuant, les jurisprudences peuvent, de manière innomées, servir de source d’inspiration. C’est le cas particulièrement pour le Conseil Constitutionnel, car depuis IVG 75, le Conseil Constitutionnel refuse de se prononcer sur la conventionalité d’une loi. Pour autant il s’inspire quand même de la jurisprudence de la CJCE. C’est dans un processus de légitimation du Conseil Constitutionnel. D’ailleurs, pour illustrer ceci, il y a eu une fois en 1999, où la CEDH a contredit une jurisprudence du Conseil Constitutionnel, et à l’époque le Conseil Constitutionnel l’avait mal ressenti, la doctrine, la presse, s’en étaient saisis. Cela a été mal vécu.


Les jurisprudences

CEDH, 29 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzales et autres c/ France

CC, DC, 21 décembre 1999

CC, QPC, 30 juillet 2010, M. Daniel et autres

CEDH, 18 novembre 2010, Baudouin c. France

CC, QPC, 26 novembre 2010, Mlle Danielle S.
Quelques mois après, le 21 déc. 1999, le Conseil Constitutionnel a pris acte de la jurisprudence de la CEDH et est revenu sur sa position.

Exemples : de la garde à vue et la présence d’un avocat (QPC de 2010 + CEDH nov. 2010) + hospitalisation d ‘office des personnes et la protection qui la concerne.

b) La CEDH et la jurisprudence de la Cour comme sources contraignantes

La CEDH peut condamner l’État français quand il viole la Conv. EDH et obtenir des dommages-intérêts.  CE, 8 février 2007, Gardedieu

- La jurisprudence de la Cour peut aussi être une source contraignante en droit interne. Une des décisions de la CEDH peut condamner l’État français, elle peut verser une indemnité à la personne.

- 2ème effet d’une décision de la Cour : changement de législation  CJCE, 24 avril 1990, Kruslin, affaire sur les écoutes téléphoniques. Avant, la législation était contraire à la Conv. EDH sur ce sujet, mais la législation a été changée.

- Enfin la jurisprudence peut avoir pour effet la réouverture d’un procès.

 Réouverture d’un procès mais non au stade de la cassation (CE, 11 février 2004, Chevrol). Toutefois la possibilité de rouvrir le procès ne peut pas se faire au niveau de la Cassation. Si une personne veut rouvrir un procès elle doit le faire en 1ère instance, en se prévalant d’un changement de circonstances de droit liée à la survenance de la décision de la CEDH.
B. Aperçu des autres instruments internationaux et européens

Après la GM2 et aussi avec la révélation des évènements de la guerre d’Algérie, les conventions de Genève en droit humanitaire ont pu être invoquées.

- Convention de Genève du 12 août 1949 relative au traitement des prisonniers de guerre

- Convention de Genève du 12 août 1949 relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre :

    • entrées en vigueur le 28 décembre 1951

En matière de droit social + dispositions de l’OIT.

  • Charte sociale européenne, 18 octobre 1961 : Charte révisée

    • entrée en vigueur le 1er juillet 1999

  • acte international relatif aux droits civils et politiques et Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966

    • entrés en vigueur le 4 février 1981

  • Convention relative aux droits de l'enfant adoptée par l'Assemblée général des Nations Unies le 20 novembre 1989, signée le 26 janvier 1990

    • entrée en vigueur le 6 septembre 1990

Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, 4 mars 1997  pas encore ratifié.

Convention relative aux droits des handicapés, 3 mai 2008  pas encore ratifié.
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