La contribution de la Cour de cassation à la construction juridique européenne : Europe du droit, Europe des juges








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2.2.2.3. - Droit de la consommation : le droit de la responsabilité du fait des produits défectueux :

La directive n° 85-374 du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, fournit un exemple éclairant de réglementation communautaire visant à harmoniser certains régimes juridiques nationaux. Elle présente aussi la caractéristique de ne pas être exclusivement fondée sur des considérations liées à la nécessité d’améliorer la protection du consommateur, poursuivant simultanément l’objectif de rapprocher les législations nationales dans le but d’éviter que leur disparité ne fausse la concurrence et n’affecte la libre circulation des marchandises au sein du marché commun.

Cette directive, dont la transposition en droit interne n’a été réalisée que par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, a donné l’occasion à la Cour de cassation de mettre en oeuvre des principes communs de fond pour son application. Les principes mis en oeuvre relèvent de la fonction juridictionnelle et s’articulent autour de trois approches : l’interprétation “à la lumière de”, l’effet direct, et la prise en compte de la jurisprudence communautaire.

C’est par un arrêt du 9 juillet 1996 (1re Civ. 9 juillet 1996, Bull. 1996, I, n° 304, p. 211, pourvois n° 93-20.412 et 93-19.160) que la première chambre civile a admis que le juge national, saisi d’un litige dans une matière entrant dans le domaine d’application de la directive de 1985, est tenu d’interpréter son droit interne à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. Mais elle a subordonné cette obligation à la condition que la directive soit contraignante pour l’Etat membre et ne lui laisse pas une faculté d’option pour l’adaptation de son droit national au droit communautaire. En l’espèce, l’article 15-1-c de la directive dont l’application était sollicitée laisse aux Etats membres la faculté d’introduire ou non dans leur législation interne l’exonération pour risque de développement.

Dans un arrêt du 3 mars 1998 (1re Civ. 3 mars 1998, Bull. 1998, I, n° 95, p. 63, pourvoi n° 96-12.078), concernant la responsabilité contractuelle d’un laboratoire au regard de la défectuosité d’un médicament mis sur le marché, la première chambre civile a, sans évoquer la directive, retenu conformément à la proposition du rapporteur que le produit exempt de tout défaut de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens est un produit qui offre la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Cette définition est reprise de l’article 6 de la directive.

L’interprétation des articles 1147 et 1384, alinéa premier, du Code civil, à la lumière de la directive a été retenue dans un arrêt du 28 avril 1998 (1re Civ. 28 avril 1998, Bull. 1998, I, n° 158, p. 104, pourvoi n° 96-20.421) pour censurer la cour d’appel qui avait débouté le mari et les enfants d’une personne contaminée par le virus de l’immunodéficience humaine à l’occasion d’une transfusion, au motif qu’ils ne rapportaient pas la preuve d’une faute commise par le centre fournisseur de la transfusion en relation de causalité avec leur préjudice. L’arrêt a retenu que la responsabilité du producteur pour les dommages causés par un défaut de son produit était engagée tant à l’égard des victimes immédiates que des victimes par ricochet, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon qu’elles ont la qualité de partie contractante ou de tiers.

Postérieurement à la promulgation de la loi du 19 mai 1998, s’agissant de produits mis en circulation avant la date d’entrée en vigueur de cette loi, la première chambre civile a maintenu une interprétation des articles 1382 et 1147 du Code civil “à la lumière” de la directive pour censurer une cour d’appel qui déclare le producteur responsable, seulement à concurrence d’un tiers, des conséquences dommageables provenant de l’explosion d’une ampoule chauffée au-delà du temps défini par la notice de présentation du produit, cette notice ne mettant pas les utilisateurs en garde contre la violence de l’explosion pouvant se produire en cas de dépassement de la durée d’ébullition mentionnée (1reCiv., 5 janvier 1999, pourvoi n° 97-10.547).

S’agissant toujours de produits mis en circulation avant la date d’entrée en vigueur de cette loi, la première chambre civile a cassé, au visa de l’article 1147 du Code civil interprété à la lumière de la directive, l’arrêt qui avait retenu sur le fondement de l’article 1386-1 du Code civil la responsabilité du fabricant du produit alors qu’il n’était pas constaté que la défectuosité de ce produit consistait en un défaut de sécurité (1reCiv., 9 juillet 2003, Bull. 2003, I, n° 173, p. 135, pourvoi n° 00-21.163).

C’est encore au visa des articles 1147 et 1382 du Code civil interprétés à la lumière de la directive que la première chambre civile (1reCiv., 23 septembre 2003, Bull. 2003, I, n° 188, p. 146, pourvoi n° 01-13.063) a censuré la cour d’appel qui retient la responsabilité d’un laboratoire ayant fabriqué un vaccin sans tirer les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que le défaut du vaccin comme le lien de causalité entre la vaccination et la maladie constatées ne pouvaient être établis.

Toujours en ce qui concerne des produits mis en circulation avant la date d’entrée en vigueur de la loi de 1998, la première chambre civile (1re Civ., 5 avril 2005, Bull. 2005, I, n° 173, p. 146, pourvois n° 02-11.947 et 02-12.065) a, de façon plus précise, censuré une cour d’appel pour défaut de base légale au regard de l’article 1147 du Code civil “interprété à la lumière de l’article 6 de la directive n° 85/374 du Conseil des Communautés européennes du 25 juillet 1985, alors non encore transposée en droit français”, pour avoir décidé qu’un médicament était atteint de défauts de nature à causer un danger pour les personnes et n’offrait pas la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s’attendre, sans rechercher si au regard des circonstances, et notamment de celles énoncées par cet article, le produit était défectueux.

Comme cela a été souligné au titre de la mise en oeuvre du principe d’interprétation conforme, la première chambre civile a, de même, censuré pour défaut de base légale au regard de l’article 1382 du Code civil, interprété à la lumière de la directive, la cour d’appel qui, quand il était constant que l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament vétérinaire en limitait expressément l’indication thérapeutique aux oiseaux d’élevage et exigeait la mention, sur le conditionnement, le récipient et les prospectus, d’une délivrance sur ordonnance, n’a pas recherché si l’absence de ces indications sur le conditionnement primaire du médicament n’affectait pas la sécurité à laquelle l’utilisateur pouvait légitimement s’attendre, et alors que l’intervention d’un tiers, le pharmacien qui avait pris le risque d’engager un traitement préventif sur des oiseaux rares sans solliciter au préalable un examen vétérinaire, n’était pas de nature à exonérer la société fabricante (1reCiv., 21 juin 2005, Bull. 2005, I, n° 275, p. 229, pourvoi n° 02-18.815).

 

Reprenant le visa de l’arrêt du 5 avril 2005, mais au titre d’une violation de la loi, la première chambre civile a cassé l’arrêt qui avait déclaré le fabricant d’un médicament entièrement responsable des conséquences dommageables subies par une personne vaccinée contre l’hépatite B aux motifs que le vaccin avait été le facteur déclenchant de la maladie développée et que celle-ci était énumérée, sous la mention “très rarement”, au titre des effets indésirables du vaccin par l’autorisation de mise sur le marché, de telles énonciations ne caractérisant pas le défaut du vaccin litigieux (1reCiv., 24 janvier 2006, Bull. 2006, I, n° 33, p. 31, pourvoi n° 03-19.534).

Appelée à statuer sur la responsabilité du fait de produits mis en circulation en février 1985 et dont la défectuosité s’est révélée en 1999, la première chambre civile (1reCiv., 24 janvier 2006, Bull. 2006, I, n° 34, p. 32, pourvoi n° 03-20.178) a approuvé la cour d’appel qui, pour refuser de déclarer prescrite l’action en responsabilité engagée par application de l’article 11 de la directive, a retenu que les produits avaient été mis sur le marché avant la notification de la directive aux Etats membres, en déduisant exactement, conformément à l’article 17 de la directive, et dès lors qu’il s’agissait d’un délai de prescription, qu’il n’y avait pas lieu à interprétation du droit national à la lumière de celle-ci.

A cette première application de l’effet direct de la directive, il est venu s’en ajouter une seconde qui prend implicitement en compte la jurisprudence communautaire. Par un arrêt du 3 mai 2006 (1reCiv., 3 mai 2006, Bull. 2006, I, n° 208, p. 184, pourvoi n° 04-10.994), la première chambre civile a censuré le juge d’instance qui a condamné un constructeur automobile au paiement de la valeur des objets volés dans un coffre de véhicule du fait de la défectuosité du système de fermeture du coffre sans tenir compte d’une franchise de 500 euros prévue par l’article 9 de la directive, alors que l’article 1386-2 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 ne prévoyait pas de franchise pour la réparation du dommage résultant d’une atteinte à un bien autre que le produit défectueux lui-même.

Le rapporteur n’avait pas manqué de faire état de l’arrêt de la Cour de Justice du 25 avril 2002[38] ayant condamné la France pour manquement dans la transposition de la directive estimant qu’il était contraire à l’article 9 de la directive de ne pas prévoir la déduction d’une franchise de 500 euros pour la réparation du dommage causé à une chose autre que le produit défectueux lui-même.

Enfin, appelée à contrôler les conditions dans lesquelles une cour d’appel avait fait application des articles 1386-4 et 1386-13 du Code civil, la première chambre civile a rejeté le pourvoi, retenant que la décision était légalement justifiée au regard de l’offre d’un produit dépourvu de la sécurité à laquelle le client pouvait légitimement s’attendre et l’absence de faute exonératoire à partir d’une appréciation souveraine de la portée des déclarations de la victime (1re Civ., 7 novembre 2006, pourvoi n° 05-11.604). Cette application de la mise en oeuvre de la responsabilité du fait des produits défectueux est la première qui ne fasse pas référence à la directive, ce qui ne signifie pas que la Cour de cassation ne demeure pas vigilante au regard de l’incidence du droit communautaire en cette matière.

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2.2.2.4. – Le droit du travail :

L’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de droit du travail sera limité à deux axes de réflexion. Le premier concerne le domaine très contentieux de l’incidence des transferts d’entreprise sur les contrats de travail (2.2.3.1.). Dans ce domaine, même si la jurisprudence tant communautaire que nationale a donné des réponses plus assurées aux justiciables, des questions controversées demeurent et laissent subsister encore des incertitudes qui devront nécessairement être tranchées dans l’avenir. Le second axe de réflexion concerne les évolutions récentes de la chambre sociale s’agissant du fondement de la responsabilité de l’employeur en matière de sécurité et de santé du travailleur sur son lieu de travail (2.2.3.2.). La chambre sociale s’est rapprochée sensiblement de la lecture communautaire de l’obligation de sécurité qui pèse sur le chef d’entreprise en délaissant le fondement purement contractuel de cette obligation pour lui reconnaître un fondement plus général consistant en la reconnaissance de l’effectivité de ce droit fondamental – la sécurité et la santé tant physique que moral du salarié – universellement reconnu au travailleur.

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2.2.2.4.1. – L’incidence des transferts d’entreprise sur les contrats de travail :

Plus que toute autre branche du droit du travail, celle qui s’intéresse à l’incidence d’un transfert de l’entreprise sur le contrat de travail a été profondément influencée par les directives européennes du 14 février 1977 (77/187/CEE) et du 29 juin 1998 (98/50/CE), aujourd’hui codifiées par la directive du 12 mars 2001 (n° 2001/23/CE), dont la portée et les conséquences ont été déterminées par la Cour de justice des communautés européennes, en réponse à des questions préjudicielles. Si l’on confronte la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation à l’interprétation des directives européennes donnée par la Cour de justice, les points de convergence l’emportent. Mais il subsiste cependant quelques différences d’appréciation isolées qui doivent être expliquées. Cette analyse parallèle peut être faite en rappelant brièvement quelques étapes de la mise en oeuvre du second alinéa de l’article L. 122-12 du Code du travail, qui traduisent le rapprochement des jurisprudences communautaire et nationale, puis en évoquant trois aspects de la question particulièrement révélateurs de cette évolution : les conséquences d’un changement de prestataire à l’égard du personnel ; la question particulière de la reprise d’une entité économique par une personne publique ; et la position des salariés à l’égard d’un transfert d’entreprise.

* Sans remonter jusqu’à la loi de 1928, dont l’objet premier était d’instituer un délai-congé en cas de rupture du contrat de travail mais dont est issu le second alinéa de l’article L. 122-12 du Code du travail, il faut rappeler brièvement que, dans un premier temps, la Cour de cassation a adopté une approche très large du champ d’application de ce texte, en considérant que la seule poursuite de la même activité sous une autre direction, notamment en cas de succession de prestataires chargés de l’exécution d’un marché, devait entraîner un changement d’employeur[39]. Puis, sous l’influence du droit communautaire, tel qu’il était interprété par la Cour de justice, des Assemblées plénières ont fait, en 1985 et 1990 du choix de l’entreprise-organisation, en considérant que l’article L 122-12 ne pouvait s’appliquer qu’en cas de transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise[40]. Ce critère de l’entité économique autonome, dont il sera ensuite précisé qu’elle se caractérise par un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, a été donnée et définie par la Cour de justice, qui s’inspire de la définition de l’entreprise également retenue par la même juridiction, quoique sous une forme plus ramassée, dans le domaine du droit communautaire de la concurrence[41]. Il a été repris, sous une forme également plus brève, dans la dernière version de la directive européenne du 21 mars 2001[42], ,,qui désigne tout “ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire”. Cependant la Cour de justice, tout en rappelant que l’entreprise ne se réduit pas à l’activité qu’elle exerce, ne donne aux juges nationaux qu’une liste non exhaustive d’éléments d’appréciation qu’ils doivent mettre en oeuvre pour déterminer ce qui caractérise cette entité et ce qui révèle alors son transfert, en fonction du type d’entreprise dont il s’agît (éléments d’actif immobiliers ou mobiliers, corporels ou incorporels, clientèle, activités, etc.)[43]. En somme, il revient au juge national de rechercher s’il existe une entité économique autonome, de déterminer ce qui la caractérise, parmi les divers éléments qui la composent, puis de vérifier si ces éléments caractéristiques sont passés, même de manière indirecte, sous une autre direction, sans perdre leur identité. On voit qu’il s’agît plus de l’exposition d’une méthode d’analyse que de la définition d’un véritable critère opératoire[44]. D’où, sans doute, les difficultés qui sont apparues quand il a fallu dire si une entité économique ne pouvait être constituée que de salariés et comment alors se réalisait son transfert, ce qui conduit à évoquer la question des effets de l’externalisation d’activité sur la situation du personnel concerné.

* L’externalisation (ou l’extériorisation, comme disent certains) d’un service n’est, au regard de l’article L. 122-12 du Code du travail, interprété à la lumière des directives européennes, qu’une modalité particulière de transfert de l’entreprise et, à ce titre, elle ne peut entraîner un changement obligatoire d’employeur que dans la mesure où l’activité confiée à un tiers constitue, au sein de l’entreprise, une entité économique autonome, autrement dit, une branche d’activité autonome. On se souvient des arrêts “Perrier”[45], qui avaient écarté du champ d’application de l’article L. 122-12, faute d’autonomie, le service d’une usine qui mettait en caisse ses productions. D’autres exemples peuvent être trouvés dans des décisions rendues depuis par la chambre sociale[46]. Mais d’autres arrêts, plus nombreux, ont approuvé des cours d’appel qui avaient retenu un transfert d’entreprise résultant d’une opération d’externalisation, dès lors que l’activité relève d’un ensemble structuré poursuivant un objectif propre, avec des moyens qui lui permettent d’être autonome et qui, sans se limiter au personnel, sont ensuite utilisés par le prestataire extérieur : gestion de plusieurs services qui, bien que distincts, étaient communs à plusieurs sociétés relevant d’une UES et poursuivaient un objectif propre[47] ; mandat de gestion d’un salon professionnel, faisant l’objet d’une comptabilité propre et utilisant des moyens spécifiques[48] ; transfert d’une activité de gestion et de recouvrement de prêts[49] ; transfert d’une activité de transport spécial[50], transfert d’un service informatique, etc. Cette condition nécessaire d’autonomie du service a été contestée. Mais elle n’est cependant pas contraire à ce que dit la Cour de justice, lorsqu’elle exige en ce cas que le transfert porte sur une entité “organisée de manière stable” et poursuivant un objectif propre[51]. Au surplus, si elle n’était pas exigée, c’est le critère de la poursuite de l’activité qui deviendrait prédominant.

Cependant, cette situation se complique lorsqu’une entreprise perd le marché dont elle était chargée, le cas échéant à la suite de l’externalisation d’un service. Il est constant que, tant pour la Cour de justice que pour la Cour de cassation, cette circonstance n’entraîne pas en elle-même le transfert d’une entité économique autonome et, partant, un changement d’employeur pour les salariés chargés de l’exécution de ce marché[52] : seul un transfert concomitant des moyens d’exploitation nécessaires à l’exercice de cette activité peut produire un tel effet, à la condition que la réalisation de la prestation relève d’une entité économique autonome conservant son identité[53]. La position radicale que la Cour de justice avait prise en 1994 dans un arrêt Schmidt[54], en jugeant que le changement de prestataire relevait de la directive de 1977, dès lors que la même activité se poursuivait et même si les travaux n’étaient assurés que par un seul salarié, a été atténuée par la suite. Cependant, partant de la constatation que, dans certains secteurs, une entité économique peut fonctionner sans éléments d’actifs significatifs, la Cour de justice a dit qu’une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune peut constituer une entité économique, de sorte que la reprise par le nouveau titulaire du marché d’une partie essentielle des effectifs, en nombre et en compétences, emporte transfert d’une cette entité[55]. Sont principalement concernées les activités de surveillance ou de nettoyage, où le plus souvent les moyens d’exploitation sont essentiellement constitués par de la main d’oeuvre. L’inconvénient de cette solution, c’est qu’elle fait d’une conséquence normale du transfert la condition même de ce transfert, en sorte qu’il suffit en ce domaine que le nouveau titulaire du marché ne reprenne pas le personnel qui en était chargé pour qu’il ne soit pas tenu de le faire[56] ; qu’elle remet en cause l’approche “organique” de l’entité économique, puisqu’en réalité c’est le maintien de la même activité avec le même personnel qui est pris pour critère du transfert d’une entité économique ; qu’elle fait du personnel un élément d’exploitation parmi d’autres ; et qu’elle peut produire des effets anticoncurrentiels, en transformant les frais de personnel en coûts fixes[57]. Par ailleurs, la mise en oeuvre de cette interprétation de la directive suppose une délimitation de son domaine qui n’est pas évidente, y compris dans les domaines où elle a été appliquée[58], et qui peut donc être source d’incertitude, la Cour de justice ayant ainsi considéré que le transfert de la main d’œuvre n’était pas suffisant dans le domaine des activités de forage de tunnels[59], de la restauration collective[60] et de l’exploitation de lignes de transports publics[61], où les moyens matériels d’exploitation sont déterminants. Enfin, cette application des directives européennes entraînerait nécessairement la remise en cause des accords collectifs qui ont été conclus dans de nombreux secteurs pour garantir, sous certaines conditions, le maintien des emplois en cas de changement de prestataire (propreté, surveillance, etc.). C’est ce qui explique que, depuis 1985, la chambre sociale a toujours subordonné l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail au transfert de moyens d’exploitation, corporels ou incorporels[62]. Il n’est d’ailleurs pas sûr qu’une application extensive de la législation sur les transferts d’entreprise soit toujours favorable aux salariés affectés sur un chantier : elle les expose à de fréquents changements d’employeurs, au gré de l’attribution des marchés, dans des secteurs où la taille et le solidité économique des entreprises sont très inégales, et elle les prive de la possibilité de s’opposer au changement d’employeur, qui leur est reconnue lorsque ce changement ne trouve sa source non pas dans la loi mais dans un accord collectif[63]. Sans doute, faudrait-il réserver le cas où l’essentiel des actifs économiques de l’entreprise est constitué par des connaissances techniques ou par un savoir-faire mis en oeuvre par un personnel qualifié, car en ce cas, la reprise de ces éléments immatériels, à travers celle du personnel qui les met en oeuvre, pourrait caractériser, de manière plus évidente, un transfert de l’entité économique. Mais la seule référence à la reprise du personnel chargé de l’exécution d’un marché, comme unique critère d’un transfert, rend incertains les contours de l’entité économique.
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