La contribution de la Cour de cassation à la construction juridique européenne : Europe du droit, Europe des juges








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* Traditionnellement et en raison des particularités du droit public français, l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail était exclue lorsque l’activité exercée par un employeur privé était reprise par une personne morale de droit public gérant un établissement à caractère administratif. Cette position n’était plus tenable après que la Cour de justice eut jugé que cette seule circonstance ne permettait pas d’écarter l’effet de la directive de 1977[64]. Aussi, en 2002, la chambre sociale a suivi cette orientation, en jugeant que la reprise par un hôpital public des moyens d’exploitation d’une clinique privée emportait transfert d’une entité économique, au bénéfice du personnel[65]. Cette solution a été également appliquée dans le cas de la reprise en gestion directe par une commune d’un port de plaisance[66] ou lorsqu’un syndicat intercommunal reprend la gestion d’un site touristique auparavant confiée à une association[67]. Elle est donc applicable chaque fois qu’une entité économique autonome est transférée d’un employeur privé à une personne publique, fût-elle chargée de la gestion d’un service public administratif. Deux difficultés sont alors apparues : celle liée à la détermination du juge compétent pour connaître des litiges auxquels peut donner lieu le transfert et celle de la rupture éventuelle des contrats de travail, du fait du changement de statut du personnel. Sur le premier point, le Tribunal des conflits a adopté une règle de compétence simple : tant que les salariés ne sont pas placés sous un régime de droit public, les contestations liées à l’exécution ou à la rupture des contrats de travail relèvent du juge prud’homal[68]. C’est donc le juge du travail qui devra se prononcer sur les conséquences d’un refus éventuel des salariés de changer d’employeur, en raison des modifications affectant leur contrat de travail. La chambre sociale a repris à son compte cette règle de compétence, en retenant que le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés de la rupture des contrats de travail, prononcés par la personne morale de droit public (en l’occurrence, un département), dès lors que les salariés n’ont jamais été liés à celle-ci par un rapport de droit public[69]. Quant à la rupture des contrats de travail, après que le Conseil d’Etat eut jugé qu’il appartient à la personne publique de maintenir dans la mesure du possible les contrats de travail et en cas d’impossibilité, de licencier les personnels refusant un changement de statut, “dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat”[70], le législateur est intervenu, par la loi du 26 juillet 2005, pour confirmer cette position et obliger le nouvel employeur public à licencier les salariés refusant une modification de leur contrat. Ce texte ne règle pas toutes les difficultés et il reviendra donc aux juridictions du travail de dire si l’on est en présence d’une cause spécifique de rupture des contrats pour un motif non inhérent à la personne du salarié et de déterminer à la fois le régime de ce licenciement et ses conséquences indemnitaires, notamment au regard du statut collectif dont relevaient les salariés. Il se peut qu’à cette occasion, les salariés auxquels des modifications ont été proposées contestent qu’elles aient été imposées par des dispositions législatives ou réglementaires. Il faudra alors se demander si le juge prud’homal a bien compétence pour se prononcer sur cette difficulté, qui porte sur l’application du statut de la fonction publique...

* Lorsque les conditions d’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail sont remplies, le contrat de travail se poursuit de plein droit avec le “cessionnaire” et ce maintien s’impose tant au nouvel employeur, qui ne peut poser comme condition une modification du contrat[71], qu’aux salariés relevant de l’entité transférée, qui ne peuvent refuser le changement d’employeur sans que cette attitude produise les effets d’une démission, privative des indemnités de rupture. A l’égard du nouvel employeur, le contrat de travail se poursuit aux conditions convenues antérieurement, de sorte qu’il est ainsi lié par une clause du contrat de travail négociée avec le précédent employeur et accordant au salarié une indemnité en cas de rupture de son contrat[72]. Il ne lui est naturellement pas interdit de convenir par la suite avec le salarié repris d’une modification du contrat de travail[73], mais encore faut-il qu’une telle proposition ne procède pas d’un dessein frauduleux, destiné à échapper aux effets de l’article L 122-12[74]. En outre, le nouvel employeur est tenu par les engagements unilatéraux de son prédécesseur ou par les usages qui étaient en vigueur dans l’entreprise avant son transfert[75], sauf la faculté pour le cessionnaire de les dénoncer régulièrement. Car, comme le dit à sa manière l’article 3.1 de la directive du 12 mars 2001, “les droits et obligations qui résultent (de la) relation de travail sont, du fait du transfert, transférés au cessionnaire”. Cependant, le transfert de ces obligations ne profite qu’aux seuls salariés dont les contrats de travail sont repris et non au reste du personnel du cessionnaire[76].

En ce qui concerne le salarié repris, on sait que certains auteurs, au nom de la liberté du travail, voudraient que lui soit reconnu le droit de s’opposer au changement, soit pour rester au service du cédant, ainsi que le permet la législation allemande, soit pour quitter l’entreprise avec le bénéfice des indemnités de rupture. Telle n’est pas la position de la chambre sociale, qui assimile un tel refus à une démission[77]. Quant à la Cour de justice, tenant compte du caractère partiel de l’harmonisation des droits nationaux recherchée par la directive de 1977, modifiée en 1998, elle laisse aux Etats membres le soin de déterminer les conséquences d’un refus du salarié, soit qu’ils lui reconnaissent le droit de rester au service du cédant, soit qu’ils en déduisent la rupture du contrat de travail, celle-ci étant alors imputée à l’employeur ou au salarié[78]. C’est donc cette dernière solution qui est appliquée par la Cour de cassation : le salarié supporte la charge de la rupture du contrat de travail qui résulte de son refus de changer d’employeur, alors que le contrat n’est pas modifié. Et il n’est pas admis que le l’employeur et son salarié conviennent dans le contrat de travail que l’accord de ce dernier sera nécessaire au changement d’employeur[79]. En somme, l’impératif de stabilité de l’emploi qui est à l’origine de l’article L 122-12, alinéa 2, est mis en oeuvre non seulement dans l’intérêt du salarié lui-même, mais pour répondre aussi aux besoins de l’entreprise, dont la pérennité dépend du maintien des emplois. Au surplus, reconnaître au salarié relevant d’une entité transférée le droit d’exiger son maintien au service du cédant, c’est faire dépendre le changement d’employeur de l’accord du salarié, alors que ce changement s’opère par le seul effet de la loi.

Mais, inversement, le salarié qui se heurte à un refus du cessionnaire de poursuivre son contrat de travail peut contraindre le nouvel employeur à le conserver à son service. Il peut en effet demander en référé la cessation du trouble manifestement illicite qui résulte de ce refus et obtenir ainsi sa réintégration dans l’entreprise et le paiement des salaires perdus, alors même qu’il aurait été licencié par le cédant pour motif économique[80]. Il peut aussi, s’il n’obtient pas cette continuation du contrat, demander l’indemnisation du préjudice que lui cause la rupture du contrat, la charge de l’indemnisation pouvant peser à la fois sur le cédant et le cessionnaire, si l’un et l’autre ont contribué à la perte de son emploi, le premier en prenant l’initiative d’une rupture du contrat, le second en empêchant sa poursuite[81]. Et, ni l’un, ni l’autre, ne peuvent se prévaloir d’un licenciement économique notifié à l’occasion du transfert. Un tel licenciement étant sans effet, ainsi que l’a dit la Cour de justice, le cessionnaire ne peut s’en prévaloir pour s’opposer à la poursuite du contrat. Tout doit donc se passer, pour les employeurs successifs, comme si le licenciement n’avait pas eu lieu[82].

Mais cette obligation s’impose aussi au salarié, qui se trouve à l’égard du cessionnaire dans la même situation que lorsqu’il était au service du cédant, puisque c’est le même contrat qui se poursuit sous une autre direction. Et lorsqu’il a été licencié pour motif économique à l’occasion du transfert, cette rupture, qui est dépourvue d’effet, ne le dispense pas de travailler pour le compte du nouvel employeur et ne lui permet donc pas, en elle-même, de préférer une indemnisation au maintien de son contrat. D’ailleurs si, malgré ce licenciement, le salarié est effectivement repris par le cessionnaire, il ne peut tirer argument de cette rupture dépourvue d’effet pour demander paiement d’indemnités de rupture ou pour conserver celles qu’il a pu percevoir[83].

Néanmoins, il se peut qu’un licenciement économique prononcé à l’occasion du transfert de l’entreprise, bien que juridiquement privé d’effet, ait en fait entraîné l’éviction de l’intéressé de l’entreprise et l’ait contraint à rechercher un autre emploi. Pour éviter en ce cas qu’il ne se trouve privé de toute indemnisation parce qu’il aura trouvé depuis un autre employeur (ou même parce qu’il aura ignoré la cession de l’entreprise réalisée après son départ), la chambre sociale lui reconnaît le droit d’exiger du cédant une indemnisation au titre de cette rupture, mais à la condition toutefois que le nouvel employeur ne lui ait pas proposé, avant l’expiration du préavis, de le garder à son service[84]. Il s’agît en somme de concilier ici l’intérêt du salarié, dont le contrat a pu être rompu par le cédant avant que l’entité ne soit transférée, avec l’intérêt du repreneur, qui doit pouvoir conserver la possibilité d’employer le salarié nonobstant un licenciement dont il n’est pas l’auteur, en se manifestant auprès de lui lorsqu’il en est encore temps.

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2.2.2.4.2. – La sécurité et la santé des salariés sur leur lieu de travail :

La dignité de la personne et la protection de sa santé physique et mentale au travail figurent au nombre des droits fondamentaux dont le respect s’impose dans l’entreprise et qui sont garantis par de nombreux textes tant internationaux[85] que nationaux[86].

La santé au travail dépasse dès lors la simple analyse des normes techniques dans lesquelles la matière pouvait sembler cantonnée pour être appréhendée de manière globale.

L’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur, consacrée par les droits international, européen et communautaire, a été récemment revisitée par la chambre sociale de la Cour de cassation, qui lui a conféré le caractère d’une obligation de résultat. Cette obligation de sécurité de résultat n’est pas étrangère à notre droit interne, mais son introduction en droit du travail et de la sécurité sociale par la jurisprudence a pris une force particulière par l’affranchissement opéré par la chambre sociale du fondement contractuel de cette obligation et l’affirmation de son autonomie grâce au rapprochement de notre jurisprudence avec celle de la Cour de justice des communautés européennes. L’affirmation de ce nouveau fondement à la responsabilité de l’employeur n’a pas été opérée brutalement mais au terme d’une évolution constante.

La première étape a été constituée par les arrêts rendus le 28 février 2002, dits arrêts “amiante”, qui ont modifié en profondeur la notion de faute inexcusable[87] en matière de maladies professionnelles en la fondant sur le concept d’obligation de sécurité de résultat. L’attendu de principe est maintenant connu “en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise ; que le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver”. Un peu plus tard, cette nouvelle définition a été étendue aux accidents du travail [88] et, le 24 juin 2005, l’assemblée plénière de la Cour de cassation[89] a consacré cette nouvelle approche de la santé et de la sécurité au travail[90].

Le 28 février 2006 a marqué une nouvelle étape dans l’évolution, déjà amorcée par l’arrêt “tabagisme” du 29 juin 2005[91], du fondement de l’obligation de sécurité au travail qui pèse sur l’employeur en mettant en exergue l’exigence d’effectivité du droit à la santé et à la sécurité au travail du salarié. La question que posait cet arrêt était celle de savoir si un employeur pouvait licencier un salarié victime d’accident du travail en raison de ses absences répétées qui désorganisaient l’entreprise alors qu’il l’avait laissé reprendre le travail sans avoir subi la visite médicale de reprise du travail. La cour d’appel, considérant que le salarié avait lui-même mis fin à la suspension de son contrat de travail en reprenant le travail, avait décidé qu’il ne bénéficiait plus de la protection applicable aux accidentés du travail.

Le pourvoi en cassation du salarié faisait valoir un moyen unique qui reprochait à l’arrêt d’avoir ainsi statué “alors que la période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail continue jusqu’à la visite médicale de reprise, laquelle est obligatoire ; que le salarié ne peut renoncer à passer cette visite de reprise ; qu’en jugeant qu’après son accident du travail, le salarié aurait pu implicitement mettre fin à la période de suspension de son contrat de travail, en reprenant le travail sans passer de visite médicale de reprise, la cour d’appel a violé les articles L. 122-21-1 à L. 122-32-4 du Code du travail”. Ce moyen ne manquait pas de pertinence au regard de la jurisprudence constante de la chambre sociale[92] selon laquelle seul l’examen médical imposé par l’article R. 241-51 du Code du travail, dont il incombe à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour qu’il soit assuré, marque la fin de la période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle. Or, pendant cette période de suspension du contrat de travail “l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat”[93]. Il en résulte que, faute de cet examen médical, le salarié, bien qu’ayant repris son activité chez son employeur, était censé être toujours en période de suspension de son contrat de travail de sorte qu’il ne pouvait être licencié que pour les motifs énumérés par l’article susvisé. Cette jurisprudence qui reposait sur une fiction juridique était critiquée notamment pour son manque de réalisme[94].

Dans cet arrêt du 28 février 2006, par un moyen relevé d’office tiré de la violation de l’article L. 230-2, I, du Code du travail interprété à la lumière de la directive n° 89/391/CEE du Conseil 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail[95], la chambre sociale de la Cour de cassation a abandonné le terrain technique de la suspension du contrat de travail, donc toute référence à la fiction juridique jusqu’alors prônée, pour se placer sur le terrain de l’effectivité nécessaire de l’obligation de sécurité de résultat[96]. Cette obligation perd dès lors sa référence contractuelle pour être directement promue, par visa de cet arrêt, principe de droit communautaire rattaché à l’article L. 230-2, I du Code du travail lui-même interprété à la lumière de la directive cadre santé.

Le chapeau dudit arrêt énonce ainsi que “l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité ; qu’il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures ; qu’à défaut l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée du salarié, dont le droit à la sécurité dans le travail a ainsi été méconnu, que s’il justifie soit d’une faute grave de ce dernier, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident, de maintenir ledit contrat”.

Par deux autres arrêts des 21 juin 2006[97] (« Attendu, cependant, que l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, notamment en matière de harcèlement moral et que l’absence de faute de sa part ne peut l’exonérer de sa responsabilité”) et 20 septembre 2006[98] (« Et attendu que la cour d’appel, qui a constaté que l’employeur avait tardé à suivre les préconisations du médecin du travail mettant ainsi en péril la santé du salarié, a légalement justifié sa décision”), la chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé cette approche en étendant cette obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l’employeur, respectivement, au harcèlement moral, donc à la santé mentale du salarié, et au reclassement prévu par le médecin du travail. L’arrêt du 20 septembre 2006, en se plaçant sur le terrain de l’effectivité nécessaire de la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, considère comme un manquement à l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur le fait de ne pas prendre en considération les mesures de reclassement proposées par le médecin du travail. Il renforce ainsi les dispositions de l’article L. 241-10-1 du Code du travail et légitime la prise d’acte de la rupture consécutive au retard de l’employeur à suivre les préconisations du médecin du travail, au motif qu’il met en péril la santé du salarié.

L’obligation de sécurité de résultat, fondée sur le respect de l’exigence d’effectivité, a ainsi commencé à devenir une “norme autonome irriguant toutes les phases de la vie au travail”[99].

Revenons un instant sur le contenu de cette exigence. L’effectivité est définie comme “le degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit. Plus largement, l’effectivité désigne tout effet de toute nature qu’une loi peut avoir. Le terme suggère ainsi la comparaison entre un modèle normatif de comportement et les conduites réelles des destinataires, c’est-à-dire l’étude de la correspondance entre les règles de droit et les comportements (...). Le souci d’effectivité du droit marque une rupture avec les conceptions dogmatiques suivant lesquelles la validité du droit réside plus en lui-même, dans la logique de sa propre construction, qu’elle ne résulte de sa réalisation sociale (...). La notion d’effectivité née d’une rupture avec une certaine dogmatique juridique suscite ainsi un travail d’analyse critique qui aboutit à des interrogations fondamentales sur la nature même, les fondements de la rationalité juridique et ses transformations (...)”[100].

La primauté de l’exigence d’effectivité dans l’interprétation des normes a pris une importance majeure dans notre droit positif, nous l’avions évoqué, grâce à la jurisprudence européenne et communautaire qui lui confère une place de choix.

Ainsi, depuis son arrêt du 9 octobre 1979 (Airey), la Cour européenne des droits de l’homme a affirmé que “la convention [de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales] a pour objet de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs” et qu’elle “doit se lire à la lumière de la vie d’aujourd’hui et à l’intérieur de son champ d’application elle tend à une protection réelle et concrète de l’individu. Or, si elle énonce pour l’essentiel des droits civils et politiques, nombre d’entre eux ont des prolongements d’ordre économique ou social (...), la cour n’estime donc pas devoir écarter telle ou telle interprétation pour le simple motif qu’à l’adopter on risquerait d’empiéter sur la sphère des droits économiques et sociaux ; nulle cloison étanche ne sépare celle-ci du domaine de la convention”[101].

La Cour de justice des communautés européennes accorde pareille importance au principe de l’effectivité du droit.

Ainsi, dans une série d’arrêts, la Cour de justice, conformément à sa méthode d’interprétation téléologique des textes législatifs communautaires, a souligné que les directives santé précitées ont pour finalité de protéger de façon efficace la sécurité et la santé des travailleurs compte tenu de cet objectif essentiel et qu’il revenait dès lors aux Etats membres de mettre en oeuvre des mesures propres à rendre effectif cet objectif[102].

Cette exigence de protection de la santé et de la sécurité au travail au regard des règles relatives à la durée du travail a été ainsi rappelée avec force par la Cour de justice des communautés européennes à diverses reprises s’agissant notamment :

  • d’une protection efficace de la santé et de la sécurité[103] ;

  • des astreintes[104] ;

  • des heures d’équivalence[105] ;

  • de la durée minimale de repos journaliers et hebdomadaires[106] ;

  • du report nécessaire des congés payés non pris[107].

Ainsi, en se prévalant à la fois de l’effet utile et de la finalité de ces directives santé, la Cour de justice des communautés européennes fait primer l’objectif de protection de la santé des salariés sur des considérations économiques, mêmes si ces dernières ont reçu l’aval d’une législation nationale.

La jurisprudence de la chambre sociale est ainsi en phase avec l’interprétation communautaire des directives santé n° 89/391/CEE, précitée[108] et 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail[109].

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