L’actualite du droit des ententes en 2007








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L’ACTUALITE DU DROIT DES ENTENTES EN 2007

Nicolas PETIT*

Introduction

Le vent de la rupture aurait-il aussi soufflé, cette année, sur le droit des ententes ?

Lors de la dernière conférence annuelle de l’AFEC, Mme le Professeur PRIETTO avait eu la chance de trouver dans l’actualité du droit des ententes en 2006 un mouvement « d’approfondissement » de l’analyse des effets, grace à l’impulsion du juge communautaire.1

De notre recensement de l’actualité du droit des ententes en 2007, un constat différent ressort: la Commission et le juge communautaire s’occupent aujourd’hui essentiellement de querelles de chiffre, celles du calcul des amendes infligées aux grands cartels internationaux. En pleine effervescence, les autorités nationales de concurrence (« ANC ») – et le Conseil de la concurrence au premier chef – se trouvent de leur côté confrontées à un nombre croissant de questions de fond.

En vérité, les raisons d’une telle évolution sont relativement simples. Les réformes introduites par le Règlement 1/2003 (l’abrogation de la notification obligatoire et la décentralisation du dispositif d’exemption), hébergeaient, on le sait bien, une nouvelle architecture de compétence. En ce qui concerne l’étage communautaire, tout d’abord, l’éviction de l’examen des restrictions non flagrantes devait conduire la Commission, et par ricochet le juge communautaire, à se concentrer sur les infractions flagrantes, c'est-à-dire essentiellement les cartels à fort aspect transnational.2 En ce qui concerne l’étage national, ensuite, les juridictions et autorités, devaient s’occuper des ententes flagrantes de dimension domestique et, surtout, des restrictions « moins » flagrantes, au régime juridique prétendument clair et stable.3

Mais voilà : ce que l’on oublie souvent, c’est que cette spécialisation engendre des conséquences de fond. Puisqu’en matière de cartels, les problèmes substantiels et les problèmes de preuve sont bien résolus, c’est un droit spécial de la sanction qui voit aujourd’hui le jour sous l’impulsion de la Commission et la Cour de justice.

En revanche, du côté des autorités et juridictions nationales, c’est de droit matériel de la concurrence, dans toute sa diversité, qu’il est question: en sus des restrictions flagrantes domestiques, l’analyse de restrictions moins flagrantes, toujours âprement discutée en doctrine, a fort occupé le Conseil et la Cour d’appel de Paris. C’est ici que l’on retrouve la tendance à l’approfondissement de l’analyse des effets, mais cette fois sous l’impulsion du juge national.

Empiriquement, la rupture entre ces deux étages se vérifie aisément: à l’exception de quelques arrêts préjudiciels,4 ou des dernières décisions issues de la procédure de notification du Règlement 17,5 la vaste majorité des interventions communautaires concerne des cartels et, singulièrement, leur sanction.6 En revanche, le Conseil et la Cour d’appel (« CA ») de Paris ont eu à connaître de problématiques complexes, comme les prix de revente imposés, la notion de concours de volonté, ou enfin, l’échange d’informations en oligopole.

L’objectif de la présente chronique est de brosser les grands traits de cette double tendance : d’une part, la polarisation de l’activité jurisprudentielle communautaire autour de la question de la sanction de l’entente et, d’autre part, l’approfondissement au niveau national, de l’analyse des effets de l’entente.

I. L’étage communautaire – la sanction de l’entente

Avant de dégager quelques tendances lourdes, au fond, de la jurisprudence communautaire, il nous faut brièvement revenir sur quelques évolutions marquantes du droit des ententes en 2007.

A. Evolution de la matière

3.333.802.700 Euros… c’est le montant total, astronomique, des amendes infligées en 2007 par la Commission européenne. Montant record, qui s’accompagne d’autres records du même ordre: amende plus élevée jamais infligée dans l’affaire des ascenseurs et escalators (992.312.200 Euros) ;7 amende la plus élevée jamais infligée à une seule entreprise pour une seule entente illégale dans l’affaire des appareillages de commutation à isolation gazeuse (396 562 500 Euros).8
Comme chacun le sait, l’augmentation vertigineuse du montant des amendes infligées en matière d’ententes anticoncurrentielles (44.62% cette année),9 s’accompagne de la formation d’un contentieux de la deuxième chance devant le TPICE, qui en vertu des articles 229 TCE et 31 du Règlement 1/2003, jouit du pouvoir de réformer les pénalités imposées par la Commission.
Si ce contentieux a continué à occuper considérablement le TPICE,10 qui à quelques exceptions près n’a pas tranché de grandes questions de fond cette année,11 le fait le plus notable, en 2007, c’est l’ascension de cet aride contentieux vers la CJCE.12 Et la Cour, qui a veillé scrupuleusement à évacuer les pourvois trop factuels,13 a néanmoins été conduite à répondre à des questions éminemment techniques:

  • Exercice social à prendre en compte pour le calcul de l’amende dans l’arrêt Britania Alloys & Chemicals Ltd. contre Commission (une autre solution le point de désaccord avec le Conseil de la concurrence, dans une Décision 07-D-47 du 18 décembre 2007 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l’équipement pour la navigation aérienne, où le Conseil refuse de sanctionner deux entreprises ayant participé à des ententes, au motif que celles-ci avaient un chiffre d’affaire nul lors de leur dernier exercice) ;14

  • Prise en compte obligatoire, ou optionnelle de la taille de l’entreprise aux fins de calculer l’amende dans l’affaire Dalmine SpA contre Commission ;15

  • Statut contentieux des injonctions de payer les amendes adressées par la Commission dans l’affaire Commission contre Ferriere Nord SpA ;16

On comprend bien, à la lumière de ces observations, que faire du droit des ententes c’est de plus en plus «  rendre des équations comptables et faire des problèmes de mathématiques pour que tel ou tel bureau » à Bruxelles ou à Luxembourg, « soit satisfait ».17

B. Les grandes tendances de la jurisprudence

Venons en maintenant aux grandes tendances de la jurisprudence. Tout comme les décisions des agents économiques, celles des régulateurs et des juridictions adressent des signaux au marché. Et, plutôt que de se concentrer sur l’examen d’affaires particulières, il nous paraît utile ici de dégager les principaux signaux émis – directement ou indirectement – par la jurisprudence de la Commission, le Tribunal et la Cour. Nous pensons, en particulier, pouvoir déceler trois signaux.

Premièrement, malgré l’agressivité croissante de sa politique d’amendes, la Commission observe en réalité un rôle relativement passif en droit des ententes.18 L’un des effets gênants de la clémence est en effet de supprimer la nécessité, pour la Commission (et la possibilité, du fait de l’augmentation du nombre d’affaires), de sélectionner des cibles et secteurs prioritaires d’intervention, rôle qu’elle entendait pourtant assumer au lendemain de la modernisation. On s’en convainc aisément en parcourant les divers secteurs économiques concernés par ses 8 décisions de 2007: verre plat, fermetures et machines de pose à l'échelon, bitume, bière, caoutchouc chloroprène... le droit communautaire des ententes est plus que jamais un droit sans boussole.
En outre, et plus fondamentalement, la disparition du mécanisme de notification a déssaisi la Commission d’importantes questions de droit matériel (et/ou la clémence l’empêche de s’y intéresser).19 Cette évolution n’est pas, à notre estime, des plus heureuses. La jurisprudence de la Commission et de la Cour en matière d’accords notifiés a souvent constitué un point de repère utile, pour les praticiens, autorités et juridictions nationales. Et la Commission ne paraît toujours pas prête à émettre les fameuses lettres d’orientation, évoquées au §38 du préambule du Règlement 1/2003.20

Deuxième signal, la Commission et le juge paraissent engagés dans une étroite collaboration, visant à améliorer l’effet dissuasif des amendes infligées. A cet égard, la Commission peut d’abord compter sur le TPICE. Malgré des divergences ponctuelles dans le calcul des amendes, le TPICE semble soutenir l’adoption de principes juridiques particulièrement durs, permettant à la Commission d’alourdir le montant des pénalités infligées aux entreprises. Cela ressort nettement des deux arrêts Bolloré contre Commission et surtout, Akzo Nobel contre Commission, où le juge accepte d’engager, par simple « présomption capitalistique », la responsabilité des entreprises mères pour les actions anticoncurrentielles de leurs filiales.21 Ce principe, qui a été appliqué de façon parfois opportuniste dans le cadre de l’article 82 TCE – on a parlé en doctrine d’approche « absurde » – est promis à un bel avenir dans le domaine des ententes:22 comme le rappelle le TPICE dans l’arrêt Akzo, le plafond de l’amende doit alors être calculé sur le chiffre d’affaires global du groupe, composé de la mère, ce qui ne peut qu’aider la Commission à poursuivre sa politique de dissuasion par l’amende.23

Mais cela n’est pas tout. La Commission semble aussi pouvoir compter sur le soutien de la CJCE. On passera ici rapidement sur l’arrêt Holcim contre Commission, dans lequel la Cour refuse, comme le lui demandaient les parties, d’assouplir les conditions d’engagement de la responsabilité extracontractuelle de la Communauté, lorsqu’il est question de décisions individuelles.24 Plus fondamentalement, les arrêts rendus par la Cour sur divers points techniques donnent tous à penser que la flexibilité – la marge de manœuvre – de la Commission en matière de cartel, prime la sécurité juridique des parties : l’arrêt Groupe Danone contre Commission, dans lequel la Cour refuse d’admettre une prescription en matière de récidive en constitue une illustration pénétrante.25

Enfin, le troisième et dernier des signaux que nous souhaitions évoquer se dessine en filigranes. De quoi s’agit-il ? Si l’on assiste, pour l’heure, à la lente élaboration prétorienne d’un droit de la peine concurrentielle, ni la Commission, ni le juge ne semblent – à la différence de la doctrine – s’interroger sur la pénologie sous-tendant leurs interventions : pourquoi la peine ? ; la peine est-elle efficace ?

Il est vrai qu’en apparence, la réponse à la question « pourquoi l’amende ? » est bien connue : l’objectif des sanctions administratives, comme le rappelle utilement le Professeur Jurgen SCHWARTZE dans la Revue Trimestrielle de Droit Européen, est d’« exhorter les gens à respecter les lois et règlements et à les inciter à adopter des comportements conformes au cadre légal ».26 Cet objectif passe principalement, comme l’indiquent les arrêts BASF et UCB contre Commission,27 et Groupe Danone contre Commission, par une politique de dissuasion effective.28

A l’examen, il est pourtant permis de s’interroger d’abord si l’objectif de dissuasion effective est atteint par les autorités et juridictions communautaires et ensuite, si le souci d’efficacité du droit ne commande pas de réfléchir aux autres fonctions et moyens de la peine concurrentielle en matière d’entente.29

Certaines études récentes donnent en effet à penser que les autorités communautaires sont encore loin d’atteindre leur objectif de dissuasion effective. Emmanuel COMBE et Constance MONNIER soulignent ainsi dans la revue Concurrences, que les amendes moyennes infligées sont largement en deçà du montant optimal de l’amende dissuasive:30 s’appuyant sur l’affaire des Electrodes au graphite, ils démontrent que l’amende de base, qui avait été fixée à 267 millions d’Euros devrait, pour être réellement dissuasive, être appréciée de 6.5 à 10.8 fois, dans une fourchette de 1.75 milliard à 2.9 milliard d’Euros. Or, en droit, l’élévation que semblent préconiser les auteurs pourrait se heurter au plafond fixé à 10% du CA global par l’article 23(2) du Règlement 1/2003.31

Qui plus est, comme le remarquent d’autres articles, le surcroît de prédictibilité assuré par les lignes directrices de 2006, pourrait produire des effets contre-productifs : les entreprises sont désormais en mesure de calculer plus précisément le coût des pénalités financières encourues, ce qui pourrait les conduire à privilégier le cartel, là où l’imprévisibilité de la sanction les aurait conduites, dans le passé, à y renoncer.32

En somme, il y aurait donc une erreur de type II (ou faux-négatif), à savoir qu’une dissuasion optimale ne serait pas, en l’état du droit positif, possible.33 Elle ne serait peut-être même pas souhaitable : une étude souvent citée a montré qu’aux Etats-Unis, seules 42% des firmes sanctionnées sont en mesure de payer l’amende optimale sans tomber en faillite. L’amende administrative aurait donc un lourd coût social, susceptible d’entamer encore le capital sympathie – déjà bien faible – de la politique de concurrence.34

Au regard de ces quelques observations, il semblerait donc opportun d’examiner si des mécanismes alternatifs de sanction permettent (i) d’atteindre un surcroît de dissuasion ; (ii) de générer d’avantage d’effets vertueux collatéraux (la réparation des victimes) ; (iii) de limiter les coûts « sociaux » de l’amende optimale et (iv) d’éviter le risque de « distorsions bureaucratiques » identifié par la théorie du choix public.

Curieusement, en dehors de l’action « privée » que la Commission a continué de préconiser sans grande avancée en 2007, la réflexion sur d’autres mesures (incompatibilités de gestion, récupération des subsides reçus des pouvoirs publics, etc.),35 est restée à un stade embryonnaire.36 On ne peut que le regretter.

II. L’étage national – l’évaluation de l’entente

Descendons maintenant vers l’échelon national. Si le développement du contentieux de la sanction en matière d’ententes y a été important – on relève pas moins de 12 arrêts relatifs à la réformation des pénalités et 4 arrêts admettant une réduction –37, le Conseil, la Cour d’appel de Paris et la Cour de Cassation ont, plus nettement que les institutions communautaires, eu à connaître de questions de fond, relatives notamment aux standards d’évaluation en matière d’ententes.38
Dans l’ensemble, le bilan de leur activité jurisprudentielle est encourageant. Si, dans certains domaines, le Conseil et la CA de Paris continuent de promouvoir des standards d’évaluation formalistes (les nombreuses affaires en matière d’ententes verticales et de prix de revente conseillé l’illustrent bien) (B), on assiste, dans d’autres matières à un mouvement d’approfondissement de l’analyse des effets. En 2007, cette évolution s’est exprimée à merveille en matière d’accords d’échange d’information en oligopole (A).
A. L’approfondissement de l’analyse des effets en matière d’entente – le cas des échanges d’information en oligopole
Sur ce point, les arrêts les plus emblématiques sont certainement ceux de la CA de Paris et de la Cour de cassation dans l’affaire de la téléphonie mobile, relative à la problématique des accords d’échange d’information en oligopole.39

Pour rappel, les systèmes d’échange d’informations entre oligopoleurs comptent parmi les plus notoires pratiques de facilitation de la collusion tacite, puisqu’elles facilitent la détection des « déviations ». Si, ces pratiques sont en général problématiques sur les marchés concentrés, elles sont uniquement susceptibles de poser problème sur une fraction d’oligopoles, qui présentent tous les autres attributs de la collusion tacite : compréhension mutuelle, punition des déviations et absence de contestation par la périphérie de l’oligopole.40 En dehors de l’examen des caractéristiques de l’information échangée (elle doit être suffisamment individualisée et précise, cela ne fait pas discussion), l’analyse du « contexte économique » de l’entente, au sens de la jurisprudence Consten et Grundig,41 est donc cruciale.

Revenons à l’affaire de la téléphonie mobile. En décembre 2005, le Conseil de la concurrence avait sanctionné les trois opérateurs de téléphonie mobiles pour avoir – notamment – échangé des informations mensuelles sur leurs ventes (nouveaux abonnements souscrits et nombre de résiliations, pour l’essentiel).42 Dans sa décision, le Conseil avait développé une analyse économique relativement robuste. Il était allé plus loin que la jurisprudence communautaire John Deere, qui prévoit un standard d’appréciation formaliste (ou per se): la simple conclusion d’un accord d’échange d’informations récentes et précises, « est de nature, sur un marché oligopolistique fortement concentré à altérer sensiblement la concurrence ».43
Faisant partiellement sienne l’analyse stratégique de la collusion tacite,44 issue du contrôle des concentrations, le Conseil ne s’était pas contenté d’examiner une « checklist » de paramètres de marché, mais avait cherché à étayer la justesse de son diagnostic en vérifiant l’existence de mécanismes de représailles.45 De plus, le Conseil s’était appuyé sur des données économiques empiriques pour prouver que les informations échangées avaient facilité l’ajustement des politiques commerciales des opérateurs.46
Cet approfondissement de l’analyse des effets n’a pourtant pas été suivie par la Cour d’Appel de Paris, dans le cadre du recours introduit par les trois opérateurs de téléphonie mobile contre la décision du Conseil. La Cour d’appel de Paris, sans doute plus sensible à la lettre de la jurisprudence John Deere, a dans un arrêt de décembre 2006, promu un standard d’évaluation des accords d’échange d’informations relativement structuraliste. S’abstenant de toute référence à la théorie des jeux, la Cour procède à une analyse sommaire des caractéristiques du marché, en tout point comparable à la « checklist » tant critiquée en contrôle des concentrations.
A partir d’un mince faisceau d’indices – seuls deux critères sont retenus, à savoir la forte concentration du marché autour de trois opérateurs et la fermeture du marché en raison d’importantes barrières à l’entrée (les coûts fixes d’installation du réseau et d’acquisition des licences) – la Cour établit l’effet restrictif de concurrence: l’accord pouvait révéler «  aux trois opérateurs la position de chacun d’entre eux et … leur permettre d’évaluer leurs stratégies commerciales ».
Si, en l’espèce, la Cour rejoint la conclusion du Conseil (et rejette le recours), ce qui est ici important c’est que, au regard des travaux de la théorie économique, son standard d’évaluation ne permet nullement d’affirmer avec certitude que l’accord en cause avait restreint – ou était de nature à restreindre – la concurrence.

En réalité, comme l’a observé justement le Professeur Damien NEVEN, évaluer les effets « pro collusion tacite » d’un accord d’échange d’information revient à déterminer si l’accord va (ou a) – ainsi que pourrait le faire une concentration – créer ou renforcer une position dominante collective.47 Ce standard, qui est au demeurant retenu dans les lignes directrices sur les accords de transfert de technologie,48 doit conduire, les opérateurs, autorités et juridictions, à se poser deux questions:


  • D’une part, il faut s’interroger sur le point de savoir si les conditions de la collusion tacite (C1, C2, C3 et C4) sont remplies et sans doute, dans une perspective ex post comme le suggère l’arrêt Impala, de rechercher des indices d’alignement sur le marché.49 C’est la question de la caractérisation d’une position dominante collective;

  • D’autre part, il faut s’interroger sur le point de savoir si c’est l’accord qui a modifié (ou qui modifiera) leurs incitations en les poussant à – ou en renforçant – une collusion tacite. C’est la question du lien de causalité entre l’accord et la collusion tacite.50 Il aurait été, en l’espèce, question d’examiner si par le seul effet des publications de l’ART, un équilibre collusif tacite aurait été également atteint.


C’est ici qu’intervient, à notre estime, l’important arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, prononcé le 29 juin 2007. La Cour de Cassation revient sur l’analyse sommaire réalisée par la Cour d’appel. Elle dispose que les juges du fond n’ont pas recherché de « façon concrète », si « l’échange d’informations avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, […] de permettre de s’adapter au comportement prévisible de ses concurrents ». Le juge du droit suggère, à juste titre, que la Cour d’appel n’a pas poussé suffisamment loin son analyse du marché.
La Cour d’Appel (et le Conseil), doivent donc faire plus dans l’examen des effets des accords d’échange d’informations en oligopole. Soit, mais quoi ?
Ici réside la principale lacune de l’arrêt. Si l’on se fie au standard issu de la jurisprudence communautaire John Deere, un examen structuraliste suffit. Si l’on se fie au standard issu d’autres textes (les lignes directrices sur les accords de transfert de technologie), un examen stratégique s’impose, à l’aune des quatre conditions de compréhension, détection, punition et non-contestation.
La carence de l’arrêt que nous venons d’identifier, à savoir la réticence du juge national à définir positivement un standard d’évaluation (elle tient peut-être à la technique de cassation), illustre au demeurant notre propos introductif sur les problèmes de spécialisation engendrés par le Règlement 1/2003: confrontées en pratique à des standards communautaires d’évaluation obscurs (celui de l’arrêt John Deere, par exemple), les entreprises, autorités et juridictions nationales doivent-elles consciencieusement s’y conformer, ou plutôt s’en affranchir au moyen d’interprétations plus ambitieuses ? Le concours de la Commission, pour l’heure relativement « passive », pourrait certainement aider à trancher ces questions qui, à la lumière des progrès de la théorie économique sont bien des « questions nouvelles » au sens de la Communication sur les orientations informelles.51
B. Le maintien d’une approche formaliste – le cas des prix de revente imposés

L’approfondissement de l’analyse par les effets ne touche malheureusement pas tous les domaines. Ainsi, les ententes verticales de prix vers les marchés de détail,52 qui ont mobilisé, en 2007, une partie importante des ressources du Conseil de la concurrence et de la CA de Paris, continuent de faire l’objet d’un traitement formaliste.53
En la matière, le Conseil applique, en parfaite conformité avec les standards de droit communautaire, une interdiction per se, les gains d’efficacité et justifications objectives étant uniquement pris en considération au stade de la sanction.54 Si cette interdiction stricte a fait, cette année singulièrement, l’objet de nombreuses contestations doctrinales,55 suite à l’arrêt Leegin de juin 2007 de la Cour suprême des Etats-Unis,56 on voit peu de raisons qu’elle soit amendée à court terme, avant la révision en mai 2010 du Règlement 2790/1999. Il convient toutefois de noter, qu’un économiste de la Commission européenne vient de suggérer qu’une politique s’éloignant de l’interdiction per se prévue à l’article 4(a) du Règlement 2790/1999, pourrait être judicieuse.57
La majeure partie des discussions a en réalité tourné autour de la notion d’accord vertical, en présence de prix de revente « conseillés » ou « recommandés »: en l’absence de toute possibilité juridique de « contre-justification», au fond, à l’effet restrictif de telles pratiques, les parties ont tenté, souvent vainement, d’invoquer les jurisprudences Bayer ou Volkswagen II pour démontrer que les prix conseillés constituaient de simples invitations unilatérales.58 Partant, la qualification d’accord requise pour appliquer les articles 81 TCE et L-420-1 ne pouvait être atteinte, en l’absence de « concours de volonté ».
Par une interprétation nous semble-t-il tout à fait conforme au droit communautaire, le Conseil et la CA de Paris ont la plupart du temps rejetté ces arguments :
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