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2. LES LIMITES DE CETTE HISTOIRE DES DROITS. - La matière ainsi assignée à notre démarche est quasiment infinie. On renoncera d'emblée à tenter de la subjuguer en sept cents pages. La tentative a pourtant déjà été faite au siècle dernier, par les auteurs évolutionnistes. Dans l'esprit du temps, ceux-ci pensaient qu'existaient des grandes lois de l'évolution valables dans toutes les sociétés, occidentales ou non. Il était donc nécessaire et suffisant de collecter toutes les informations disponibles sur tous les droits et de classer ces données suivant un certain nombre de schémas pré-établis qui révéleraient un ordre uniforme derrière l'apparence de la diversité. Les auteurs allemands (H.E. Post, J. Kohler) se sont illustrés dans cette démarche et ont accompli un travail titanesque, malheureusement difficile à utiliser aujourd'hui en raison des présupposés qui les animaient. Non sans raison, on fait remonter à cette époque la naissance de l'anthropologie juridique moderne, dans le sens étymologique d'un discours sur l'être humain dans sa plus grande généralité. Si les auteurs allemands ont construit un évolutionnisme rigide, H. Sumner-Maine, un grand juriste anglais considéré comme le fondateur de cette anthropologie, était plus mesuré. Il croyait néanmoins en une origine commune indo-européenne de notre civilisation, dont il s'efforçait de retrouver la trace dans l'évolution des différents droits européens depuis la matrice indienne. Quoi qu'il en soit des différences entre ces auteurs, il suffit de consulter leurs ouvrages pour constater que nous y verrions beaucoup plus aujourd’hui des historiens du droit attirés par un certain exotisme que des anthropologues. Mais au début du siècle suivant, des enquêtes menées directement sur le terrain ont montré le caractère exagérément systématique des thèses évolutionnistes, qui entreront dans un déclin rapide. De plus, la première moitié du XXème siècle européen a été dominée [15] par les nationalismes. Cette ouverture en direction des systèmes juridiques étrangers n'a donc pas duré et l’histoire du droit s'est engagée dans des perspectives principalement nationales, même si à l'heure actuelle la plupart des anthropologues du droit français ont eu une première formation d'historiens du droit (à la différence des milieux anglo-saxons). Une exception notable cependant : celle des travaux de la Société Jean Bodin, publiés sous la forme de nombreux Recueils thématiques (La femme, La ville, La coutume, La preuve, etc.), qui envisagent l'histoire des droits (occidentaux et autres) dans leur pluralité. On peut par ailleurs effectuer avec profit des incursions chez les comparatistes. Si leurs préoccupations essentielles concernent le droit positif, les données historiques ne sont pas absentes de leurs oeuvres. D'autre part, les systèmes d'origine européenne les occupent principalement et on trouvera chez eux beaucoup d'informations sur les droits de Common Law, profondément exotiques pour un juriste français.

Par un chemin différent, il est donc temps de renouer avec une tradition pluraliste de l'histoire des droits. Pluraliste, et d'autant moins exhaustive. Car un ouvrage de cette dimension ne peut avoir qu'une ambition limitée par rapport aux domaines auxquels il se propose d'introduire, qui couvrent une bonne partie de l'histoire de l'humanité. Nous avons donc dû prendre le parti de laisser bien souvent le lecteur insatisfait, nous contentant d'ouvrir devant lui quelques pistes sur lesquelles il lui faudra poursuivre seul. Nous procéderons donc le plus souvent par idée générales, appuyées par quelques exemples : c'est après tout la fonction d'une introduction. La même contrainte s'impose à la bibliographie. Dans les rubriques Pour aller plus loin, situées à la fin de chaque chapitre, nous ne donnerons que quelques titres à partir desquels le lecteur pourra par ricochet élargir le cercle de ses références. Par ailleurs, dans un souci d'allègement du texte, nous avons choisi de réduire au minimum les notes de bas de pages. Quand un auteur est cité dans le corps du texte, on trouvera la référence à l'oeuvre visée dans ces mêmes rubriques bibliographiques.

Autre limite à tracer dans un ouvrage historique : la chronologie. La réforme des enseignements dont procède celui-ci prescrit de mettre l’accent sur l'époque moderne : les historiens la font débuter à la fin du Moyen Age. Nous nous y conformerons donc, en nous réservant cependant la faculté de pousser parfois jusqu'à l'époque immédiatement [16] contemporaine. Mouvement logique, dans la mesure où nous interrogeons l'histoire à partir de notre présent.

Le nouveau programme présente une dernière exigence. Avant de plonger dans nos passés, il convient d'éclairer les principaux concepts que nous allons rencontrer tout au long de nos explorations : le droit et l'État. Ce qui n'est pas une mince tâche, tant ce couple entretient des relations complexes. Il sera donc nécessaire de consacrer à sa recherche la première partie de cet ouvrage, où l'anthropologie juridique sera particulièrement présente. Puis nous aborderons des rivages découpés, mais plus fermes : ceux des droits européens, envisagés dans leurs naissances et migrations. Enfin, suivant un choix dont nous ne nions pas la part d'arbitraire, nous consacrerons une dernière partie aux mutations de la tradition juridique française. Qu'entendons-nous par là ? On affirme communément qu'en France plus qu'ailleurs l'État a construit la Nation, à la différence d'autre pays européens ou celle-ci a pré-existé à l'unification étatique. Fondé dans son principe, cet argument plonge d'autres réalités françaises dans une pénombre parfois trop sombre. L'État à la française s'est certes construit par la réduction des particularismes et la centralisation politique, administrative et juridique. Mais cela au cours d'un processus très lent, qui a duré des siècles. En fait, la majeure partie de l'histoire de la France est dominée par des systèmes juridiques pluriels, ce qu'on oublie trop facilement. Quand Louis XIV, notre souverain le plus absolu, parcourait son royaume, le français ne lui servait pas longtemps : à quelques lieues de Paris, on l'interpellait en picard. Et à Marseille, il avait besoin d'un interprète... En 1684, une enquête cartographique lui révèle que la superficie du royaume est d'un tiers inférieure à ce que l'on croyait5. Il faudra donc revenir sur certaines idées reçues. D'autant plus qu'à l'heure actuelle, notre système juridique voit se transformer les fondements hérités de la période révolutionnaire : la France demeure un État unitaire, mais son interprétation pluraliste est désormais possible. La troisième partie de cet ouvrage portera sur ces problèmes.

[17]


Introduction historique au droit
Première partie
À la recherche du droit
et de l’État


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3. LA DIVERSITÉ DES HYPOTHÈSES. - Dans la tradition juridique française comme dans les mentalités actuelles, un couple semble bien assuré de durer : celui du droit et de l'État. Les normes juridiques sont produites par des institutions étatiques s'exprimant par les pouvoirs législatifs et réglementaires, et accomplies par des tribunaux qui jugent au nom du peuple français 6. Pour autant, cette conjugalité n'est pas universelle. Déjà dans les droits de Common Law, le juge paraît plus important que le législateur étatique, au moins si l'on compare sa place à celle qu'il occupe dans le système français. Plus loin de nous dans l'espace et le temps, la complexité s'accroît. Des sociétés étatiques peuvent n’accorder qu'une place restreinte au droit et on peut se demander si celles qui n'ont pas connu l'État ne pratiquaient pas malgré tout un type de régulation juridique. Comme on le devine, les réponses aux questions que soulèvent ces problèmes dépendent largement des termes initiaux : y a-t-il des définitions universellement reconnues du droit et de l'État ? Préliminaires importants, qui seront l'objet d'un premier chapitre, consacré au binôme droit/État. Munis de ce viatique, nous pourrons ensuite nous aventurer dans un monde d'une diversité foisonnante, dont les expériences historiques témoignent de la diversité des systèmes juridiques (Ch.2) et des systèmes étatiques (Ch.3). Après ces explorations, une halte sera nécessaire. Car le constat de la diversité n'est utile que dans la mesure où il sert à amorcer une réflexion sur la possible existence d'un ordre sous-jacent à cette diversité. Un [18] quatrième chapitre sera donc consacré à l'exposé de quelques systèmes explicatifs. Enfin, au risque de réintroduire l'incertitude, dans un cinquième chapitre, nous essaierons d'entrevoir la face cachée du droit, ou en tout cas celle qui est traditionnellement minorée dans son enseignement : et s'il ne consistait pas seulement en normes ?

[19]

Introduction historique au droit
Première partie :
À la recherche du droit et de l’État
Chapitre I
Le binôme droit/État

Les hommes s'habitueront graduellement à respecter les règles élémentaires de la vie en société (...) sans violence, sans contrainte, sans soumission, sans cet appareil spécial de coercition qui a nom : l'État.

Lénine, L'État et la révolution.

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On ne peut parler du droit que sous bénéfice d'inventaire. Il ne correspond pas partout et toujours aux mêmes objets, aux mêmes fonctions, et ne revêt pas les mêmes apparences. Il dépend aussi d’institutions qui interfèrent avec lui : l'État, notamment.

Section I
Bref inventaire du concept du droit

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4. LE DROIT NE VA PAS DE SOI. - Le droit et l'État appartiennent à la famille assez étendue des concepts qui ne sont clairs qu’entrevus de loin. Dès qu'on cherche à s'en approcher, la vision se brouille. Ce constat n'est pas neuf. Déjà Kant écrivait que les juristes en étaient toujours à définir leur concept de droit. Aujourd'hui, des théoriciens comme M. Troper et D. de Béchillon constatent qu'aucune définition universelle du droit n'existe, et, pis encore, qu'il faut renoncer à l'espoir d'en découvrir une, car le droit est une opération intellectuelle de qualification, et non un objet réel donné a priori par la nature. Une expérience tentée en 1989 par Droits, une importante revue française de théorie juridique, semble le montrer. L'idée de la rédaction était de demander à une cinquantaine d'auteurs de donner en quelques pages leur conception du droit. Ensuite, un travail de synthèse aurait dégagé quelques grandes options, à défaut de parvenir à une solution unique. Les contributions furent réunies, mais l'objectif ne put être atteint en [20] raison de la trop grande diversité des définitions données. Un des grands maîtres de notre temps, le doyen Vedel, eut même la franchise d'écrire : « Voilà des semaines et mêmes des mois que je « sèche » laborieusement sur la question (...) « Qu'est-ce que le droit ? » (...) me voilà déconcerté tel un étudiant de première année remettant copie blanche, faute d'avoir pu rassembler les bribes de réponses qui font échapper au zéro ». Il concluait quand même : «... si je sais mal ce qu'est le droit dans une société, je crois savoir ce que serait une société sans droit ». Le tableau n'est guère plus rassurant du côté des comparatistes. J. Vanderlinden a ainsi relevé que cherchant à comparer les systèmes juridiques, ils n'utilisaient pas moins de quatorze critères, ce qui semble repousser d'autant l'espoir d'une théorie unitaire du droit.

5. LE DROIT ET L'ÉTAT, UN COUPLE INSTABLE. - Fatalement, le problème se complique encore quand on cherche à définir la nature de la liaison entre le droit et l'État. Pour un Français, elle est si évidente qu'il n'est même pas utile de s'interroger sur sa légitimité. L'anthropologue ici s'alerte : il sait bien que les évidences les plus « naturelles » sont souvent celles les plus culturellement dépendantes. Il reste que traditionnellement, les juristes, à l'exception des historiens du droit des périodes anciennes, ne s'intéressent pas aux sociétés dont le droit n'est pas fermement arrimé à l'État. Quand ce dernier n'existe pas ou peu, ils concluent en général à l'existence d'un droit de qualité inférieure (le droit coutumier) notamment parce que non écrit, ou même à l’inexistence de tout droit. Pourtant, un adage romain dit bien que là ou il y a vie en société, se trouve aussi le droit (ubi societas, ibi ius). Ainsi posé, le débat est assuré de tourner indéfiniment en rond. À notre sens, mieux vaut sortir des définitions binaires. Que la part de l'État soit déterminante dans la production juridique de nos sociétés, qui pourrait le nier ? Ce qui ne signifie pas qu'il en soit le seul auteur : les théories du pluralisme juridique s'attachent à décrire des lieux où il se forme à l'extérieur de l'usine étatique. À l'autre extrême, la thèse du panjuridisme n'est recevable qu'avec d'infinies nuances. Le fait que dans beaucoup de langues n'existe pas d'équivalent exact du terme « droit » permet déjà de le supposer. Si on veut néanmoins continuer à tenir que le droit est partout, il faut admettre que c'est sous des formes et avec une ampleur dont les degrés de variation sont tels qu'ils peuvent parfois atteindre son essence. Par exemple, entre les conceptions américaines et [21] orientales du droit et de la justice, un immense espace s'étend dont il faut prendre la mesure. Car d'autres formes de normativité existent. Le droit partage avec elles le champ de la régulation sociale dans des proportions qui varient suivant l'histoire culturelle des sociétés.

Finalement, on trouvera peut-être l'approche la moins frustrante du droit là où on ne l'attendait pas. Du côté des anthropologues du droit, souvent accusés de relativisme. Car si la diversité est la règle, tout se vaut, ce qui n'est pas fait pour plaire aux juristes. On les comprendra d'autant mieux que ce constat n'est justement pas celui de l’anthropologue du droit. Car au-delà de la variation, il recherche -et parfois trouve, nous le verrons- des constantes. (Quand il y a un demi-siècle Claude Lévi-Strauss ouvrait le gigantesque chantier des structures de la parenté, il entendait bien découvrir quelques grands systèmes logiques expliquant leur foisonnante diversité. Ce qu’il fit.). Dans un récent essai 7, L. Assier-Andrieu entreprend ainsi une approche globale de l'irritante question de la présence du droit. Au-delà de la mouvance de ses objets et de ses formes, qui varient dans le temps et l'espace, le droit sert à prévenir et traiter les conflits survenant dans la société au nom d'une référence partagée. Fonction opératoire dans des sociétés avec ou sans État. Le noeud gordien n'est pour autant pas tranché, à supposer qu'il doive être défait. Car on peut poser principalement le droit dans l'une des branches de l'alternative : assurer l'harmonie sociale, ou sanctionner les conflits. Au début du siècle, le grand anthropologue B. Malinowski passe plusieurs années dans l'archipel mélanésien des Trobriand, au nord-est de l'Australie. Il déduit de cette expérience que le droit naît avant tout de l'interaction des obligations réciproques que contractent les membres d'une société ; il ne découle pas principalement de la crainte de sanctions, surnaturelles ou non. Pour lui, le champ juridique est la configuration des obligations qui rend impossible à [l'individu] de négliger sa responsabilité sans en souffrir ultérieurement. Bien entendu, en cas d'infraction des procédures de règlement des conflits peuvent se déclencher. Mais dans la pensée de Malinowski, elles ne constituent que l'accessoire du droit, non son essence. Vision roborative, qui contraste à la fois avec l'image répandue (notamment par Durkheim) des sociétés traditionnelles adeptes d'un droit essentiellement répressif et celle de nos sociétés modernes, qui définissent le [22] droit par sa sanction (comme la plupart des manuels de droit). Mais d'autres anthropologues du droit (comme K.N.L Lewellyn, qui dans la première moitié de ce siècle, étudie les Indiens Cheyenne) préfèrent se tourner vers le litige pour y déceler le droit. Cette attitude ne traduit pas seulement une inclination intellectuelle. Elle peut aussi résulter de contraintes méthodologiques. En effet, les sociétés chères aux ethnologues du droit sont souvent celles de l'oralité. Pour connaître le droit, on ne peut donc se référer à des volumes où seraient consignées les normes : situation déroutante pour un juriste français, où s’ancre fermement le réflexe codificateur. Il faut donc recueillir des témoignages, observer des situations concrètes dans lesquelles l'ordre a été troublé, et la manière dont il est rétabli. D'où l'accent mis sur le litige comme lieu d'éclosion du droit. La culture juridique de l'observateur intervient également. Or la plupart des anthropologues du droit, au cours de notre siècle, sont anglo-saxons : il participent donc à une culture juridique où le jugement est davantage porteur du droit que l'énoncé législatif. Tout naturellement, ils seront donc portés à transporter cette configuration dans la société observée.

Entre les deux orientations, il ne convient pas d'opter, mais simplement de constater leur utilisation alternative dans le temps et l'espace. Les sociétés font leur choix en fonction de leur histoire, de leurs structures politiques et sociales : on en trouvera tout aussi bien qui valorisent le conflit ou son évitement. Notons d'ailleurs que celles qui lient le droit au conflit peuvent user de noeuds différents. Le rétablissement de l'ordre peut se faire par la recherche prioritaire de la restauration de l'harmonie (transaction et médiation entre les parties, accomplissement de sacrifices d'animaux qui dévient la violence potentielle), ou celle de l'établissement d'une responsabilité. Deux modèles très différents, l'un qui efface la confrontation, l'autre qui la solde. Ainsi, pendant longtemps, la justice médiévale des litiges de la vie quotidienne va chercher à faire prévaloir l'harmonie. Cette tendance est toujours prédominante dans les sociétés orientales. Elle se manifeste aussi actuellement dans les nôtres dans la recherche de solutions négociées d’un certain nombre de conflits, notamment familiaux : c'est le champ, en expansion, des justices dites alternatives.

On peut se demander si l'absence ou l'existence de l'État constitue un panneau signalisateur dans ces embranchements.
[23]
Section II
La transition étatique
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