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1) Le monde méditerranéen ancien

23. des dieux aux hommes. - Dans un récent ouvrage consacré aux naissances du droit 15, J. Gaudemet constate qu'autour de la Méditerranée le droit fut d'abord envisagé comme un don de Dieu. De ses premières marques d'attention, prodiguées au Proche-Orient, nous ne savons presque plus rien. Des témoignages indirects nous apprennent que des législations ont existé vers 2400 avant notre ère. Plus tard survient le « Code » d'Ur-Nammu, fondateur de la troisième dynastie d'Ur. Roi d'Ur vers 2110-2094, il revendique sa souveraineté sur l'ensemble de la Mésopotamie et déclare faire « resplendire le droit » grâce au dieu-lune Nana qu'il reconnaît comme « son roi ». Plus tard (vers 1792-1750) Hammourabi, dans des textes législatifs un peu trop rapidement qualifiés de « Code », se place sous le patronage du dieu-soleil Samas. Sur une stèle, on voit le dieu graver les caractères sur des tablettes, tandis que Hammourabi se tient respectueusement devant lui. De manière générale, dans la Mésopotamie du XXIe au XVIIIe siècles avant notre ère, les rois législateurs ont associé le divin au juridique. Pour autant, ce droit n'est pas religieux : il ne porte pas sur les croyances ou les rites religieux. Venu des dieux, il est fait pour les hommes dans leurs activités que nous qualifierions de « laïques ».

Dans la Bible, ensemble de textes composés à des époques diverses auquel se réfèrent encore aujourd'hui les trois grandes religions monothéistes, Dieu et le droit sont également associés. On sait que Yahvé est censé avoir dicté le Décalogue à Moïse sur le Sinaï, vers la fin du XIIIe siècle. Il intervient également dans d'autres textes, dictés plus tard : le Code de l'Alliance, puis, au milieu du Ve siècle le Lévitique ou « Code sacerdotal ». Dans ces différents textes, ce droit divin diffère de l'expérience mésopotamienne dans la mesure où il porte souvent sur des matières spécifiquement religieuses : institution des prêtres, rituels des sacrifices, lutte contre les faux dieux, etc. Quoi qu'il en soit, l'emprise du divin sur le droit pose d'emblée un problème essentiel : donné par Dieu, le droit doit demeurer immuable pour l'homme. Mais une contradiction surgit aussitôt : l'homme est dans l'histoire, qui modifie tout. [61] Dès lors, comment adapter le message juridique divin sans le trahir ? C'est tout le problème de l'interprétation, oeuvre d’hommes, décorés de titres divers : docteurs, sages, etc. sans oublier évidemment les juges. Les musulmans donneront un beau nom à cette exigence : l'effort, dont ils refermeront un jour les portes.

D'autres cultures méditerranéennes, notamment la Grèce et Rome, éloigneront le droit des dieux, mais très progressivement.

En Grèce, les poètes parlent d'abord, notamment Homère, vers les Xe et IXe siècles. Il n'envisage pas le droit et la loi de façon abstraite, ne mentionnant même pas le terme qui les désigne (nomos). Mais il mentionne souvent Thémis, qui évoque l'idée de stabilité et de paix. C'est une divinité, fille de la Terre et du « Ciel étoilé », épouse de Zeus. Hésiode (né vers 700) lui attribue trois filles : Economia (l'ordre), Eiroéné (la paix), Dikê (le droit). Le nom de Dikê fut d'abord cependant associé à l'idée de jugement, si bien qu'il signifie à la fois la sentence et l'acte juste. Le monde surnaturel nimbe donc toujours le droit. D'ailleurs, même à l'époque d'Hésiode, ce que nous nommons le droit reste associé à des domaines pour nous différents : Hésiode mélange ainsi les devoirs de justice, les règles d'hygiène et les prescriptions cérémonielles. Mais il faut souligner l'observation essentielle de J. Gaudemet : à la différence des systèmes monothéistes, si le droit vient de Dieu, l'homme en est le co-créateur. Car Zeus, par des oracles et au cas par cas, inspire à l'homme les solutions justes. Mais elles ne lui sont pas données à la manière d'un code pré-établi. C'est à lui de les exprimer, notamment par la voie du jugement, d'où l'importance du procès dans la formation du droit.

Puis les philosophes prennent le relais des poètes. La loi se détache alors des autres normes et s'inscrit davantage dans le monde terrestre. Le nomos revêt une double signification. Ancienne : c'est l'idée d'un ordre universel s'imposant aux astres comme aux cités. Nouvelle : ce sont les lois propres aux hommes, envisagées dans le cadre politique de la cité. Le dualisme de cette conception ne sera pas toujours harmonieux. Ce qui n'est guère surprenant : à partir d'un certain point, l'autorité des dieux et celle des hommes peuvent s'entre-choquer. C'est le thème fameux de l'affrontement entre le droit naturel, d'origine divine, et les lois positives de la cité. Vers 442, Sophocle le met en scène dans son Antigone. Soeur de Polynice tué en combattant contre Thèbes, sa propre cité, elle veut l'ensevelir malgré les ordres du roi [62] Créon, gouvernant légitime de Thèbes. Elle se révolte contre la loi de sa cité au nom d'autre lois, permanentes et de nature supérieure. (On retrouve le même type d'opposition de nos jours, quand le pape Jean-Paul II, au sujet de l'avortement, affirme que les chrétiens ne peuvent accepter des lois qui contreviennent à celle de Dieu). Cependant, on peut aussi aller plus loin que l'affrontement, jusqu'à la négation du dualisme. C'est le cas des sophistes, ces positivistes de l'Antiquité. Quelques décennies avant Sophocle, Protagoras (vers 480-411) ne mâchait pas ses mots : « Le juste et l'injuste ne résultent pas de la nature, mais de la loi ». Évoqué par Platon, Calliclès ajoute : « La loi [est] faite par les faibles et par le plus grand nombre, dans leur intérêt (...) pour empêcher les plus forts de l'emporter ». La nature n'a rien de divin, elle consiste seulement dans l'ordre des phénomènes et n'a rien à voir avec la loi. C'est l'homme, et l'homme seul, qui détermine ce qui est juste. Le relatif l'emporte sur l'absolu. Doctrine forte, mais angoissante, qui va susciter des réactions. Pour l'essentiel, il s'agit de maintenir le lien entre des valeurs absolues et le droit et la justice, que cependant la religion ne suffit plus à établir. Un siècle après Protagoras, Platon enseigne qu'il y a bien une nature humaine : la justice en est une vertu ; la loi émane de la raison, commune à tous les hommes. S'il ne réduit plus la loi et la justice à des figures mythologiques, il ajoute cependant que la loi est inspirée par Dieu. Mais c'est le législateur, bien humain, qui la fait. Au milieu du IVe siècle, Aristote poursuit dans cette voie. Il ne nie pas l'existence de la loi et de la justice naturelles, ni que la nature obéit à un ordre rationnel. Il insiste notamment sur l'exigence universelle d'une égalité entre les hommes. Cependant, il est davantage intéressé par l'observation des lois positives des cités, qu'il collecte et compare. Il n'hésite pas à reconnaître que la loi peut être injuste, car il arrive au législateur de trahir les exigences du bien commun. D'ailleurs, si pour les philosophes grecs le droit tend à se confondre avec la loi (un seul terme, nomos, désigne les deux concepts) Aristote admet que l'équité peut corriger les rigueurs de la loi. Mais il ne s'agit pas de la conception qu'auront plus tard les Romains de ce concept, qu'ils jugeront supérieur à la loi. Pour les Grecs, ce n’est qu’un palliatif.

Ce long cheminement conduit au moins à deux constats. D'abord, lentement, à travers bien des compromis, progresse l'idée que le droit est l'affaire des hommes, même si, sauf dans le cas des sophistes, on en vient jamais à l'idée que les dieux ne pourraient y être pour rien... [63] L'exigence d'accrocher la règle de droit à un absolu, plus ou moins lié à l'idée du divin, est donc quasi-permanente. À l'époque actuelle, le débat n'est pas clos, même s'il se pose dans des termes différents. Les sophistes semblent l'avoir emporté. Le jusnaturalisme n'est pas dominant chez nos juristes. Pourtant, pour le grand public, le lien n'est pas coupé : il suffit de penser à la popularité du thème des droits de l'homme, ou aux diverses manifestations concernant les « sans-papiers » ou le droit au logement pour s'en rendre compte. Ensuite, même dans l'Antiquité, sous le couvert des justifications religieuses ou naturelles, il est clair que le droit vient du pouvoir terrestre, celui des dirigeants.

24. Le droit des dirigeants. - Ici encore, les documents sont très lacunaires. Pour l'Égypte, les historiens grecs font allusion à des pharaons législateurs. Mais nous ne disposons que de faibles traces de leurs oeuvres. Au Proche-Orient, les exemples sont plus précis. Tout d'abord, vers 1600, le « Code hittite », nom bien ambitieux donné à une collection hétérogène de tablettes portant principalement sur le droit pénal. Les mesures inscrites disent traduire la volonté du roi. Puis, environ cinq siècles plus tard, les « Lois Assyriennes » portées sur des tablettes elles aussi d'époques différentes. Elles ne mentionnent pas l'existence d'un prince législateur, mais leur style permet de le supposer. Enfin, les « Lois néo-babyloniennes », qui datent des derniers temps de l'Empire assyrien, au VIIème siècle, qui sont du même ordre.
Au total, ces différents systèmes n'offrent que de lointaines ressemblances avec ce que nous nommons législation à l'époque moderne. Au mieux, ce ne sont que des compilations. Sans doute cette impression est-elle accentuée par le fait que la transmission en a été très incomplète. Cependant, comme le note J. Gaudemet, ces lois de l'Orient ancien diffèrent profondément des nôtres (au moins à l'époque moderne) dans la mesure où la règle ne s'exprime pas dans une formule générale et abstraite. Les termes loi, droit, contrat, succession ou même mariage n'existent pas. Les textes envisagent seulement des situations concrètes. Par exemple, ils disent : « si un homme..., si une vigne... » et précisent une sanction en cas d'infraction à la prescription ordonnée dans ce cas.

Signalons enfin l’exception juive. Ici, pas de prince-législateur. La loi donnée par Dieu est immuable ; aucun homme, fût-il roi, ne peut la modifier. En revanche, le roi est juge. De plus, l’interprétation des docteurs permet l’adaptation de la loi aux besoins nouveaux. Les [64] prophètes -vrais et faux- disent aussi transmettre le message de Dieu. Ils s’opposent souvent au juridisme des interprètes de la loi.

Le droit grec est en revanche parvenu jusqu'à des modalités d'expression qui nous sont plus familières. Encore faut-il quitter l'époque homérique et parvenir au VIIème siècle, à l'« âge des tyrans » qu'il ne faut pas confondre avec des despotes. Il s'agit d'aristocrates auxquels ont été confiés les pleins pouvoirs afin qu'ils défendent la cité et réforment son droit. Ils doivent édicter la loi afin d'assurer la paix sociale. Mais elle agit surtout dans le domaine politique, peu dans la vie familiale. Plus tard, à Athènes, la loi tient une place fondamentale dans le régime démocratique. Elle est faite par l'Assemblée du peuple et mise par écrit, ce qui constitue une garantie. Tout citoyen peut soumettre à l'Assemblée une proposition de loi. Il peut également utiliser une « action d'illégalité (graphê paranomon) » destinée à paralyser tout projet de loi qui semblerait contraire à l'ordre démocratique. Plus tard, à l'époque hellénistique, la loi redevient d'expression d'un pouvoir personnel, et non plus populaire. Le monarque est « la loi vivante », formule reprise après bien des siècles par les rois de France.

Durant l'exception démocratique, il a donc pu arriver que la loi exprime la volonté populaire. Cependant, ce cas n'est pas la règle : la majorité des régimes politiques ont été monarchiques ou aristocratiques. Le droit est-il donc condamné à rester toujours l'instrument privilégié des élites ? Le rôle toujours joué par les coutumes incite à la prudence.

25. La coutume et le peuple. - Pour les anthropologues, la coutume est partout et constitue la source majeure du droit. Mais tous les juristes ne l'entendent pas ainsi. Pour les positivistes, la loi exclut la coutume, ou du moins s'impose à elle et ne lui laisse que des compétences très restreintes : c'était l'optique des rédacteurs du Code civil. Pour les marxistes, le droit ne peut venir que de l'État. D'autre part, les définitions habituelles de la coutume juridique ne sont pas sans ambiguïté. Un élément répétitif est obligatoire : « une fois n'est pas coutume », dit l'adage. Mais le délai nécessaire peut beaucoup varier suivant les cas. On insiste de plus sur un avantage de la coutume par rapport à la loi : sa plasticité. Censée émaner directement du groupe auquel elle s'applique, elle en suivrait fidèlement les évolutions, ce qui éviterait une critique fréquemment adressée au droit : son retard par [65] rapport aux moeurs. Or, la simultanéité de ces traits pose problème. Car si la coutume change fréquemment, elle ne peut être à coup sûr toujours très ancienne... il faut donc bien comprendre que l'ancienneté est souvent un mode de légitimation de la coutume plus qu'une réalité. Ou, si l'on préfère, que la coutume est davantage un contenant qu'un contenu.

Par ailleurs, est-elle toujours populaire ? L'écriture a longtemps été le monopole des dirigeants. Or, la coutume se présente très souvent sous une forme orale. On est donc tenté d'y voir la manifestation de contre-pouvoirs, ou au moins de pratiques marginales par rapport au droit officiel. Ceci peut en effet se produire. Cependant, la coutume n'est pas nécessairement rebelle. Elle peut simplement exprimer les comportements de groupes sociaux qui ne participent pas directement au pouvoir, mais s'en accommodent : ainsi y a-t-il toujours eu des coutumes professionnelles. D'autre part, si tout groupe social qui atteint une certaine cohérence et quelque stabilité peut engendrer des coutumes, il n'est pas pour autant nécessairement « populaire ». Il y a certes beaucoup de coutumes paysannes ; il en existe aussi parmi l'aristocratie (il y a des coutumes chez les travailleurs immigrés, et aussi chez les énarques...). Mais de quelles coutumes l'Antiquité témoigne-t-elle ?

Nous avons déjà constaté à propos des textes législatifs combien notre connaissance dépendait des documents parvenus jusqu'à nous. Les difficultés deviennent presque insurmontables quand il s'agit des coutumes, puisque la plupart du temps, elles sont restées orales. Nous ne pouvons donc pas en dire grand-chose. Au Proche-Orient, la coutume fut longtemps la première source du droit. Nous la saisissons par les références qu'y font les actes juridiques de la vie quotidienne, conservés sur des tablettes. Certains codes par ailleurs les visent. En Grèce, un terme spécifique-êthos-désigne la coutume. Aristote la définit comme ce qui est fait de façon répétée et acceptée par tous.

Tout ce qui précède nous montre la diversité des chemins, la longueur des processus qui ont conduit certains types de normes à se rapprocher plus ou moins de ce que nous nommons droit. Rome connaît aussi cette variabilité des structures élémentaires du droit. Mais elle a su la dépasser et nous transmettre ses idées. Ce qui explique qu'avec elle nous nous sentions en terrain plus familier.

[66]

2) Le cas romain

26. Les dieux, toujours. - Comme les autres civilisations méditerranéennes, Rome n'échappe pas à la proclamation de l'origine divine du droit. Ce qui nous conduit à constater que la force obligatoire du droit n'est nullement une évidence, puisque les dirigeants éprouvent toujours le besoin de la situer dans le mystère des forces créatrices de l'univers. Y échappe le droit coutumier : mais les juristes l'ont toujours considéré comme une source de droit particulière, même quand il ne la dévalorisaient pas par rapport à la loi.

L'étymologie du terme ius, qui désigne le droit, est l'objet de controverses. Parmi les solutions proposées, une le fait dériver de la racine indo-européenne yaos (ou yaus), qui exprime l'élévation vers les divinités, l'invocation de la grâce divine. Quoi qu'il en soit, le caractère religieux du droit est surtout marqué aux origines de Rome, durant la période royale et au début de la République. Les sanctions pénales ont un caractère religieux, ainsi que certains actes du droit civil ancien (notamment le mariage). Surtout, ce sont les prêtres, regroupés dans le Collège des Pontifes et recrutés au sein de l'aristocratie patricienne, qui ont le monopole de la connaissance du droit. Seuls ils connaissent le calendrier judiciaire qui détermine les jours où il est possible de recourir à la justice. D'autre part, le droit est à cette époque très formaliste : dans une période où l'écrit est rare, il convient d'inscrire les actes juridiques et les procédures dans la mémoire des participants en recourant à des formes précises et solennelles. Mais ces formes ne sont pas connues du vulgaire, d'où la mainmise de l'aristocratie sur le droit et le contentieux. Il faut attendre l'année 304 avant notre ère pour que les formules d'action en justice soient révélées au public. Pour autant, encore fallait-il être capable de les interpréter. S'institua alors une tradition qui allait durer longtemps : en échange de consultations données gratuitement en public, les hommes politiques s'assuraient les votes d'un certain nombre d'électeurs. De plus, les procès devinrent une des armes du combat politique : un jeune homme ambitieux commençait souvent sa carrière en mettant en accusation un politicien chevronné sous le prétexte de corruption. Le droit n'appartenait donc plus à une caste sacerdotale. Il n'était pas devenu pour autant démocratique. De même, tous les liens [67] n'étaient pas coupés avec la religion. À la fin de la République encore, Cicéron affirme dans son traité sur la Loi : « La loi vraie et première, apte à commander et à interdire, est la droite raison du dieu suprême »16. La jurisprudence romaine 17 reprendra encore plus tard à son compte l'affirmation de Démosthène : « La loi est une intervention et un don des dieux ». Enfin, l'empire d'Occident disparu, Justinien qui régnait en Orient au début du VIe siècle et nous a laissé la codification majeure du droit romain affirmait au début du Digeste ses convictions chrétiennes : « Sous la protection de Dieu, qui a mis entre nos mains les rênes de l'Empire (...) ; nous avons une telle confiance dans la toute-puissance de Dieu (...) que nous mettons toute notre espérance dans la très sainte Trinité, qui a créé le monde et qui en a disposé les différentes parties » : la laïcisation du droit n'est donc pas un phénomène irréversible... D'ailleurs, la christianisation de l'État et du droit est bien antérieure à Justinien. En l'année 380 de notre ère, l'Empereur d'Orient -bien nommé- Théodose avait promulgué l'édit de Thessalonique qui condamnait les religions autres que le christianisme et l'imposait à tous : il devenait ainsi religion d'État, ce qui mettait fin à une politique traditionnelle de Rome marquée par la tolérance envers les différentes croyances, malgré les persécutions contre les Juifs et les chrétiens, qu'on peut expliquer par le caractère irréductible de ces monothéismes. Les temples païens sont fermés ou détruits ; les fêtes païennes interdites.

Cependant, si aux extrémités de l'histoire romaine nous trouvons un droit religieux, il est clair que dans les croyances païennes et chrétiennes, le rapport des humains à la divinité n'est pas le même. L'idée monothéiste de Révélation s'imposant à l'homme est absente de l'ancienne religion romaine. Le terme religio comporte deux composantes. D'une part, l'homme doit apporter un grand soin à l'accomplissement de certains rites qui concrétisent ses rapports avec le divin. D'autre part, il doit être attentif aux manifestations des signes du monde surnaturel. Cependant -et c'est l'essentiel- cette religion n'est nullement mécanique : l'homme ne doit pas nécessairement se soumettre à ce qu'il juge être la manifestation de la volonté des dieux. Si les présages ne conviennent pas à celui qui les demande, il peut les refuser ou les interpréter comme il lui plaît... à ses risques et périls. La [68] différence est grande par rapport aux Grecs. Pour ces derniers, un oracle est l'expression d'une fatalité à laquelle il faut se soumettre. Pour un Romain, les auspices peuvent annoncer l'avenir, mais ils ne le déterminent pas. Pour refuser un auspice, il suffit à un augure de dire : « Non consulto ». La religion peut donc colorer le droit sans anihiler la liberté de l'homme. C'est peut-être cette conception relativement équilibrée qui a permis au droit romain de manifester assez tôt une autonomie croissante vis-à-vis de ses caractères religieux originels. Et de découvrir la loi.

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