L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission








télécharger 2.99 Mb.
titreL'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission
page9/77
date de publication02.04.2017
taille2.99 Mb.
typeDocumentos
ar.21-bal.com > droit > Documentos
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   77
27. La découverte de la loi. - La loi paraît absente aux origines de Rome, où règne la coutume, mis à part des légendes faisant allusion à des lois d'origine royale. Son étymologie indique l'idée de choix : legere signifie choisir (élection, élite), d'une action volontaire de l'homme. Elle commence à concurrencer la coutume à partir de la République. Comme le suggère L.R. Ménager, son apparition n'est sans doute pas sans liens avec l'urbanisation croissante. La société devient plus complexe, et les leaders de la plèbe parviennent à imposer un compromis à l'aristocratie au pouvoir. Ce compromis consiste en un choix de solutions attesté par des dispositions législatives. D'ailleurs, la loi intervient surtout pour mettre fin à un conflit politique ou social. Les questions de droit privé restent essentiellement du domaine de la coutume. De plus, les lois sont peu nombreuses. Même si ce nombre est nécessairement inférieur à la réalité en raison des lacunes documentaires, il faut noter qu'on a identifié seulement 800 lois du début de la République jusqu'à celui de l'Empire, dont seulement 26 de droit privé.

Parmi les lois « politiques », la plus connue consiste dans un ensemble de prescriptions nommées : « La loi des XII Tables » (450 avant notre ère). Elle marque un armistice dans une phase de conflits violents entre la plèbe et le patriciat. La plèbe demande des lois écrites et connaissables par tous qui lui assurent ainsi une égalité et une libertés plus réelles par rapport à l'aristocratie. Elle est exaucée : ces lois sont gravées sur douze tables affichées au Forum (elles seront détruites soixante ans plus tard par l'invasion gauloise de Rome). Comme le précise M. Humbert 18, la loi des XII Tables marque une étape [69] essentielle dans l'histoire du droit romain. Auparavant, la qualité juridique d'un acte lui était donnée par le rite du geste ou de la parole (par exemple le serment), ou bien encore par le jugement du magistrat. La loi ne supprime pas ces mécanismes, mais elle les enveloppe. L'efficacité des rites découle d'abord de la loi qui les reconnaît, et seulement ensuite des formes adoptées ; les procédures sont également fixées par la loi, ce qui par ailleurs n'enlève rien au rôle déterminant que l'activité judiciaire va prendre dans la formation et le renouvellement du droit.

La loi va donc se développer. Est-elle populaire ? Il n'y a pas de démocratie romaine, au moins si on se réfère au modèle athénien. Car l'initiative de la loi appartient au magistrat, et non pas aux assemblées, qui doivent se contenter de l'accepter ou de la refuser par leur vote sans pouvoir l'amender. De plus, le mécanisme du suffrage est tel que grâce au vote par groupes d'électeurs, les voix individuelles des plus désavantagés comptent moins que celles des autres. Le vote est longtemps public, et même devenu écrit, il n'est pas vraiment secret en raison d'un certain nombre de pressions facilement exerçables sur les électeurs. Les relations de clientèle permettent aussi aux hommes politiques de s'assurer des voix en échange de services divers. Enfin, le découpage des circonscriptions électorales est parfaitement connu. Toutes ces pratiques sont une des causes déterminantes de l'écroulement du régime républicain. Avec l'instauration de l'Empire, la loi votée par les assemblées va progressivement disparaître au profit de la loi prise directement par l'empereur. La loi romaine n'a donc jamais vraiment appartenu au peuple.

28. La loi impériale. - Elle naît dans l’ambiguïté qui est celle du pouvoir impérial lui-même. César était mort d'avoir voulu trop visiblement restaurer un pouvoir de type monarchique. Octave, devenu Auguste, sera beaucoup plus prudent... et réussira. Il refusa officiellement d'user du pouvoir de faire les lois qu'on lui avait confié. Mais en fait, il en inspira beaucoup aux assemblées ainsi qu'au Sénat par son seul poids politique. Parallèlement, imité en cela par ses successeurs, il se servit en le détournant du pouvoir classiquement reconnu aux magistrats sous la République de faire des édits. À la différence de l'édit des magistrats, celui de l'empereur pouvait intervenir en tout domaine. À partir du deuxième siècle, la norme impériale prend le nom de [70] constitution. Ce terme n'a pas la signification que nous lui prêtons aujourd'hui. En fait, on peut avec J. Gaudemet y voir diverses manifestations d'un pouvoir de faire la loi. La première forme et celle de l'édit : il a vocation à s'appliquer à tous, mais peut ne concerner qu'une catégorie de personnes ou une région. La seconde est celle du rescrit : saisi par toute personne d'une difficulté juridique, l'empereur y donne une réponse écrite qui pourra être invoquée dans d'autres affaires similaires. L'empereur peut aussi envoyer des instructions à ses fonctionnaires, qui sont limitées au territoire relevant de leurs compétences respectives : ce sont des mandats. Enfin, les décrets, jugements rendus directement par l'empereur, qui vont assez vite acquérir l'autorité de précédents. Dans la pratique, ces diverses constitutions sont rédigées par les bureaux de l'administration centrale.

À la longue, ces constitutions, ainsi que les réflexions des auteurs savants (les prudents, dont l'oeuvre porte le nom de jurisprudence, qui n'a évidemment pas la même signification qu'à heure actuelle) finirent par former un ensemble de textes difficilement pénétrables, y compris par les spécialistes. Cela d'autant plus que la publicité était mal assurée et qu'à partir du IVe siècle, leur style laisse sérieusement à désirer. Des juristes essayèrent assez tôt d'y mettre un peu d'ordre en rédigeant des collections de constitutions, mais elles ne prirent jamais une valeur officielle. En fait, il faudra attendre de façon un peu surprenante les derniers temps de l'Empire pour que le pouvoir se soucie de procéder à des codifications revêtues de son autorité.

29. Les codifications : des efforts tardifs.- L'Empire d'Occident disparaît en l'an 476 de notre ère ; celui d'Orient, l'Empire byzantin, ne succombera qu'en 1453 (chute de Constantinople) devant les Turcs. En effet, à la fin du IVe siècle, l'Empire s'était scindé en deux parts. En principe, il restait cependant unitaire. Mais en pratique, chaque empereur légiférait pour sa partie. Cependant, en 438, le Code Théodosien procède d'une démarche générale : rédigé à Constantinople, il est transmis à Rome pour application. Ce n’est pas une oeuvre majeure : le droit privé n'est que peu représenté et les constitutions recueillies ne remontent pas au-delà du règne de Constantin, au début du IVe siècle. Pourtant, il a une importance historique. Pas en Orient, où il ne durera qu'un siècle et sera remplacé par l'oeuvre de Justinien. En revanche, en Europe, il constitua la principale source de [71] droit romain jusqu'à la renaissance juridique du XIIe siècle et la redécouverte du droit de Justinien, avec lequel il ne pouvait supporter la comparaison.

En effet, c'est à Justinien que l'Europe doit les influences majeures exercées sur elle par le droit romain. Mais il est un empereur d'Orient et vit au début du VIe siècle : l'Empire d'Occident a disparu depuis un demi-siècle... Pourtant, Justinien caresse un rêve : reconquérir les royaumes romano-barbares qui lui ont succédé, et restaurer l'Empire, qu'il faudra réorganiser, notamment en le dotant d'un système juridique clair. Il échouera dans ces entreprises politiques et militaires, mais son oeuvre juridique -le Corpus iuris civilis- est un immense succès, qui a influencé les droits européens jusqu'au début de notre siècle. Signe de sa volonté de restauration, cette oeuvre est rédigée en latin alors qu'en Orient on parle grec. Malheureusement, il n'existe pas de nos jours de traduction en français véritablement fiable du Corpus : il y a quelque décennies encore, on supposait que les juristes pouvaient le lire directement dans la langue d'origine... Dans les revues spécialisées, la coutume était d'ailleurs de citer et commenter les textes latins sans plus de ménagements. Il est donc d'autant plus important de résumer en quelques lignes cette oeuvre de plusieurs volumes, qui tient une place respectable sur une étagère de bibliothèque.

Le Corpus comprend plusieurs tomes : le Code, le Digeste, les Institutes, les Novelles.

Le Code est un recueil de constitutions impériales remontant jusqu'au règne d'Hadrien, au début du IIème siècle. Il fut préparé par une commission de dix membres où dominaient les praticiens : deux avocats, six hauts fonctionnaires et un seul professeur de droit. Signe des temps, il commence par treize titres consacrés au droit ecclésiastique. Viennent ensuite les sources du droit, la procédure, un grand nombre de développements consacrés au droit privé, et le droit pénal. Il est publié le 7 avril 529.

Ensuite, le Digeste (également connu sous son nom grec de Pandectes), qui constitue la pièce maîtresse du Corpus. Comme le Code, il a valeur officielle et peut être cité devant les tribunaux. Il porte sur la jurisprudence, entendue au sens romain, c'est-à-dire les avis des jurisconsultes. Il fut préparé par une commission là encore dominée par les praticiens : onze avocats, deux hauts fonctionnaires et quatre professeurs de droit. Son programme était considérable. Il fallait dépouiller environ [72] 1500 livres, et, d'après Justinien lui-même, trois millions de fragments, dont la matière s'étalait sur « près de 1400 ans », comme il le précise. De plus, il ne s'agissait nullement d'une compilation, mais bien d'une oeuvre de création en raison de la systématisation requise : les textes devaient être regroupés par matières, en cinquante livres, divisés en titres. Il revenait aux commissaires d'harmoniser le tout, notamment en éliminant les textes obsolètes, et en opérant des corrections là où c'était nécessaire : autrement dit, changer le droit pour l'adapter. Mais une fois amendé, il devait rester tel. Ou au moins, ne plus être modifié par les juristes, mais par les seuls dirigeants : le droit appartient au pouvoir politique. Justinien nous le dit dans les préfaces du Digeste : «... nous défendons expressément aux jurisconsultes d'avoir la témérité d'y ajouter leurs commentaires, et de répandre, par leur verbiage, de la confusion dans ce recueil, comme cela est arrivé auparavant, car presque toute la jurisprudence s'est trouvée renversée par les contradictions des commentateurs (...) Ceux qui auront la témérité de composer de pareils commentaires se rendront coupables du crime de faux, et leurs ouvrages seront brûlés. Lorsqu'il se trouvera quelque difficulté dans nos lois, les juges en feront (...) leur rapport au Prince, et le sens des lois sera fixé par le souverain, qui a seul le droit de faire des lois et de les interpréter (...) nous défendons à toutes personnes de se servir de notes et d'abréviations ; ce qui pourrait altérer cet ouvrage. Les copistes qui commettront un tel délit seront punis extraordinairement (...) ceux qui achèteront des livres ainsi abrégés n'en pourront faire aucun usage, car aucun juge ne souffrira qu'un pareil livre soit cité, et ordonnera qu'il soit regardé comme non-écrit ». Bien entendu, il n'en fut rien à l'échelle des siècles. Comme nous le verrons, le droit romain survécut à Rome et à Byzance pour devenir un droit commun à toute l'Europe médiévale, mais au prix d'énormément d'altérations et adaptations, inévitables. En 1803, le préfacier d'une traduction française du Digeste n'hésitait pas à souligner, pour justifier la nécessité d'une nouvelle édition : «... tous les avantages qu'on doit se promettre aujourd'hui autant que jamais, de l'étude et de la méditation du droit romain, comme corrélatif, pour ainsi dire, auxiliaire et supplétif du nouveau code français (...) que pourrions nous ajouter sur la nécessité d'une traduction de cet ouvrage, commandée par le respect qu'il a toujours obtenu des magistrats et des jurisconsultes les plus célèbres, par l'espèce de désuétude à laquelle quinze ans de Révolution et d'instruction publique négligée ont réduit [73] l'étude des classiques et de la latinité, enfin par la coexistence solennellement établie du droit romain avec la nouvelle législation civile de la République ? » 19.

Appelée à durer si longtemps, cette oeuvre fut accomplie en seulement trois ans, grâce à une spécialisation minutieuse des membres de la commission. Elle n'est pas parfaite. Malgré les objurgations de l'Empereur et par respect des grands textes classiques, les commissaires n'éliminèrent pas toutes les contradictions, ni les répétitions, laissant même subsister des solutions techniquement dépassées. Cependant, l'esprit d'innovation est manifeste. Les nombreuses interpolations l'attestent. (Il s'agit de la substitution d'un mot à un autre, ou de la modification d'un texte par suppression, adjonction ou transformation). Curieusement, le Digeste n'eut pas à l'époque le succès qu’il méritait : sans doute était-il trop complexe. On raconte que Montesquieu lui-même l'appelait avec impertinence « l'Indigeste »... en tout cas, il ne fut guère utilisé ni en Occident, ni en Égypte, ni même à Constantinople.

Les Institutes connurent un sort plus heureux.

Elles constituent un manuel d'enseignement du Code et du Digeste. Les professeurs prirent leur revanche sur les praticiens : l'oeuvre leur fut exclusivement confiée. Ils prirent un soin particulier à l'exposé de notions générales, des définitions et classifications, sans négliger l'étude des controverses, jugée formatrice pour les étudiants. À leur sujet, Justinien explique qu'il a voulu ces Institutes afin d'écarter «... tout ce qu'il y avait de confus et de bourbeux, pour mettre les jeunes gens en état de puiser dans une eau pure ». Dès lors, il ordonne que les étudiants «... soient appelés, à perpétuité, les nouveaux Justinien : ainsi ceux qui désireront s'instruire dans la science des lois, mériteront de porter notre nom dès le commencement de leurs études, parce qu'ils auront entre les mains le volume des Institutes que nous avons composé ». Avec la même fermeté, il les admoneste : « Nous défendons aussi, sous des peines très sévères, à ceux qui étudient (...) de se livrer à ces jeux bas et indignes qui ne conviennent qu'à des esclaves et qui finissent toujours par nuire à quelqu'un ; et de commettre aucun autre délit contre leur professeurs et contre leurs compagnons d'études, surtout ceux qui [74] sont encore novices dans l'étude des lois » 20. Les Institutes sont publiées le 21 novembre 533, un mois avant le Digeste, et entrent en vigueur comme manuel d'enseignement le même jour que le Digeste... signe d'une habile politique éditoriale.

Dernier élément du Corpus, le moins important : les Novelles. Il s'agit de constitutions postérieures au code (d'où leur nom de « nouvelles », novellae en latin). Les trois collections dans lesquelles elles ont été groupées n'ont pas de valeur officielle ; elles ne s'imposent pas au juge. De plus, on n'y retrouve pas le souci de systématisation à l'oeuvre dans les autres parties du Corpus : la plupart du temps, elles sont seulement mises par ordre chronologique. En fait, il s'agit beaucoup plus là d'une compilation.

L’élément essentiel du Corpus est donc le Digeste, oeuvre considérable de mise à jour de la jurisprudence. Celle-ci est une source majeure du droit romain, et cela bien avant l'époque de Justinien, grâce auquel nous la connaissons.

30. La jurisprudence romaine. - Reprenons la définition qu'en donne J. Gaudemet : «... la science du droit, c'est-à-dire à la fois la connaissance des règles et leur mise en oeuvre pour l'usage pratique. En droit français moderne, la jurisprudence désigne au contraire l'ensemble des décisions judiciaires ». On ne saurait non plus la confondre avec la définition de la doctrine moderne. À notre époque, la doctrine est essentiellement formée de théoriciens, professeurs et chercheurs, mêmes si certains d'entre eux peuvent exercer accessoirement des fonctions judiciaires ou de conseil. À Rome, le lien des prudents (prudentes) avec la pratique est beaucoup plus marqué : un élément essentiel de leur activité consiste dans les consultations qu'ils donnent aux particuliers. D'abord indépendants, ils deviendront de plus en plus fréquemment sous l'Empire des fonctionnaires, et les plus appréciés seront même des conseillers de l'Empereur... ce qui n'était pas toujours sans risques. En 228, un des plus réputés, Ulpien, fut assassiné par la garde prétorienne. Proches du Prince, ils pouvaient bénéficier de ses pouvoirs. Dès Auguste, certains d'entre eux obtiennent le « droit de réponse publique ». Il s'agit d'un privilège, conféré par le Prince : le bénéficiaire peut donner des consultations jouissant de son [75] autorité. Toutefois, seule une minorité en jouit : pour tout le Haut-Empire, on n'en connaît qu'une trentaine. Quelle est la portée exacte de ce droit ? En principe, l'avis du jurisconsulte reste le sien propre : il n'a pas de valeur officielle. Mais en pratique, étant donné la rareté de l'octroi de ce privilège, les bénéficiaires jouissaient d'un grand prestige auprès des juges qui y regardaient à deux fois avant de passer outre leurs avis. Malgré tout, il pouvait y avoir des divergences entre ces juristes patentés. Pour les réduire, l'Empereur Hadrien institua la règle dite « de l'unanimité » : le juge était lié par l'avis concordant des titulaires du droit de réponse publique, mais reprenait sa liberté en cas de divergences persistantes.

On a voulu voir dans l'innovation d'Auguste une mesure politique : il aurait cherché à rallier les meilleurs juristes au régime qu'il était en train d'édifier. Ces préoccupations ont sans doute joué. Mais à long terme, une autre observation est plus importante. En effet, il y aura désormais des juristes officiels et donc une mainmise du dirigeant sur la jurisprudence, ce qui constituait un phénomène tout à fait nouveau. Auparavant, sous la République, elle était certes aux mains d'une classe sociale privilégiée et souvent utilisée par des hommes politiques en mal d'électeurs. Mais elle n'avait jamais été placée sous une dépendance aussi directe du pouvoir politique. D'ailleurs, plus tard, les juristes de l'Empereur rentrent pour nous dans l'anonymat. Ils deviennent des bureaucrates de la chancellerie impériale. Au IIIe siècle, la jurisprudence tombe en décadence.

Avant cet effacement, on peut résumer en quelques traits bien soulignés par J. Gaudemet les caractères principaux de leur démarche.

D'abord, le respect envers la tradition, dont ils ne cherchent pas du tout à occulter les divergences : la controverse, jugée pédagogique, est souvent à l'honneur. D'autre part, cette révérence n'est pas servile. Sous l'influence des philosophes grecs, ils font aussi appel à la raison, procédant alors par déduction, comparaison ou analogie ; en qualifiant les objets de leur raisonnement en genres (idée générale d'un groupe d'êtres ou d'objets présentant des caractéristiques communes) et espèces (catégorie distincte d'un même groupe). Ils accordent également une grande importance aux définitions... dont certaines sont encore célèbres (Modestin écrit que le mariage est « l'union de l'homme et de la femme, la communauté de toute une vie », formule que l'on retrouve presque mot pour mot dans le canon 1055 du code de droit canonique de 1983 ; [76] ou encore, la définition de l'obligation donnée par Papinien comme « un lien de droit »). Enfin, les jurisconsultes interprètent le droit existant... et donc le créent. C'est au second siècle qu'ils manifestent le plus d'autonomie, innovant sur bien des points. De manière générale, l'activité de la jurisprudence à surtout concerné le droit privé. C'est aussi le domaine d'élection de la coutume.

31. La coutume, centrifuge.- On pense en général que la coutume était prédominante aux origines de Rome. Mais on manque comme d'habitude de documents pour vraiment le prouver. Le terme qui d'abord la désigne -mos maiorum, la coutume des ancêtres- est d'ailleurs assez vague. Il faut attendre le Ier siècle avant notre ère pour qu'apparaisse la dénomination de consuetudo, qui possède une connotation juridique certaine. Cicéron répète l'opinion communément admise en disant qu'elle résulte de la volonté de tous et tire également sa valeur de son ancienneté. Les juristes cependant se montrent assez réticents à y voir véritablement du droit, ou du moins du droit comparable à celui qui jaillit des autres sources. D'ailleurs, lorsqu'ils les énumèrent, ils n'y font pas en général figurer la coutume. Pour des raisons de circonstance, les auteurs chrétiens s'y intéressent. En effet, au IIème et IIIe siècles, le droit canonique n'est pas encore très développé, et les communautés chrétiennes ont besoin de points de référence normatifs pour s'organiser. Elles prendront pour modèles les règles de vie adoptée par les premières communautés, autrement dit des coutumes. Elles ont même autorité que la loi, à condition qu'elles soient conformes à la raison et plus encore, à la foi chrétienne. Mais de manière générale, les empereurs s'en méfient : comme les nomades, elle inquiète les dirigeants par sa mobilité (« Coutume se remue », dira plus tard un adage médiéval). Au Bas-Empire, les juristes essaient de préciser le rapport qu'elle entretient avec la loi. Elle peut la confirmer, combler ses lacunes. Mais la véritable question demeure : peut elle aller contre la loi, surtout à une époque où celle-ci est de plus en plus bafouée par les puissants ? Les réponses sont malheureusement divergentes, même si un texte du Digeste la met à égalité avec la loi, ce dont la doctrine tardive déduira audacieusement qu'elle peut la supplanter : « Ce n'est pas injustement que la coutume invérérée est observée à la place de la loi, puisque c'est le droit qui est réputé avoir été constitué par les coutumes. Car étant donné que ces lois ne nous obligent que par ce qu'elles ont été reçues par le jugement du [77] peuple, de même obligera-t-elle toutes celles que le peuple a approuvées sans aucun écrit : en effet, en quoi importe-t-il que le peuple manifeste sa volonté par son suffrage ou par les faits mêmes et par ses actes ? » 21. C'était fonder la loi et la coutume sur la même base : la fiction du consentement populaire.

D'ailleurs, en dehors des hiérarchies établies par les docteurs, la coutume conserve quoi qu'il en soit une influence sur la loi. Prenons un exemple, celui du divorce. Il fut toujours admis à Rome, y compris lorsque la volonté de mettre fin à l'union n'émanait que d'une seule des parties (et cela pouvait aller très loin : la séparation décrite par Cicéron s'apparente pour nous à une répudiation, puisqu'il suffit de quelques mots pour la réaliser). La jurisprudence le justifiait en invoquant le principe de symétrie des contrats consensuels : une obligation conclue par un libre consentement cesse avec la fin de l'accord des volontés. Le christianisme avait d'autres idées : sur la base des paroles du Christ, l'engagement pris par les époux était irrévocable. Constantin et Théodose, empereurs chrétiens, essayèrent de rendre beaucoup plus difficile le divorce. Apparemment, ces initiatives furent mal reçues puisqu'à chaque fois leurs successeurs furent obligés de les annuler : les pratiques avaient vaincu la loi.

Il reste que les incertitudes de la doctrine au sujet de la valeur de la coutume sont indéniables. Plus tard les juristes médiévaux eurent beaucoup de mal à trouver leur inspiration dans les textes légués par Rome.

Cependant, il est des terrains plus fermes pour la coutume. Ils nous intéressent tout particulièrement, dans la mesure où elle fonde dans ces espaces un droit pluraliste.

Tout d'abord, le droit dit « vulgaire », (de vulgus : répandu, populaire). A Rome comme dans les provinces, il s'agit d'un droit de la pratique, celui auquel correspondent davantage les actes utilisés par les particuliers, de caractère plus concret que le droit officiel. Ce dernier tantôt l'écarte, tantôt l'incorpore. Ensuite, les usages provinciaux. Rome n'a jamais cherché à imposer une uniformité juridique aux peuples conquis. Sous réserve de l'acceptation de la souveraineté romaine, elle les laisser jouir de leurs usages traditionnels. Ils étaient alors reconnus [78] au titre de coutumes locales. Elles pouvaient même quitter les périphéries pour gagner le centre de l'Empire, puisqu'au IIIe siècle les constitutions impériales s'opposent à leur pénétration dans le droit de Rome. On aurait pu penser qu'au début de ce siècle l'octroi de la citoyenneté romaine à quasiment tous les habitants de l'Empire aurait provoqué le déclin des coutumes. C'est confondre l'Empire romain avec les premières Républiques françaises... en effet, la tradition du pluralisme ne s'éteignit pas pour autant, et les codes de Théodose et de Justinien continuèrent plus tard à en faire état. Mais quel était donc ce pluralisme ?

32. Le droit romain, multi-ethnique ?. - L'emploi de qualificatifs tels que pluraliste ou multi-ethnique peut surprendre en ce qui concerne l'Empire romain. En effet les médias, sans compter les films à peplum, véhiculent des images de la domination romaine plus proches d'un fascisme bien postérieur que de la réalité antique. En fait, Rome ne fut pas impérialiste, dans le sens où elle ne chercha jamais à couler les pays conquis dans un moule unique qu'elle aurait formé. Chaque peuple pouvait garder ses droits locaux, sa langue, ses dieux (au point que dans le Panthéon romain, bâtiment destiné à accueillir les effigies des divinités diverses dont on pratiquait le culte dans l’Empire, une stèle était dédiée au dieu ou à la déesse inconnus...). Cicéron date cette politique des origines mêmes de la cité : « Romulus, le premier de nos rois, le créateur de nos villes, nous a enseigné, par le traité qu'il conclut avec les Sabins, que nous devions accroître notre État en y accueillant même nos ennemis » 22. Bien entendu, encore fallait-il que les peuples conquis fassent acte de soumission : l'autonomie locale ne devait pas conduire à la rébellion, il fallait livrer à Rome les tributs en argent et marchandises, ainsi que les recrues pour les légions. Mais sous l'Empire, l'exploitation des provinces tendit à diminuer, et les élites locales furent en général le ferme soutien de cette politique pluraliste. Elles y avaient d'ailleurs avantage : Rome eut la sagesse d'ouvrir largement ses plus hautes institutions aux provinciaux qui désiraient y participer : la haute administration, le Sénat... et même le trône impérial. D'autres empires, beaucoup plus tard, ne furent pas aussi avisés. Il faut dire que la nécessité du pluralisme romain était évidente. Après la victoire sur [79] Carthage, Rome est devenue la grande puissance méditerranéenne. Sous l'Empire, d'autre conquêtes, plus lointaines, parachèveront cette oeuvre. Or les distances étaient immenses, et les populations d'une grande diversité. Il aurait été impossible de vouloir toutes les assimiler, surtout que les techniques de communication de l'époque ne pouvaient prétendre à la puissance de médias tels que la télévision ou Internet. D'autre part, l'Antiquité ne connaissait pas le racisme, invention qui en Europe ne se produisit guère qu'à la fin du Moyen-Age. D'où une plus grande facilité à reconnaître aux diverses cultures une certaine autonomie. Naturellement, ce pluralisme avait ses limites : comme les Grecs, les Romains établissaient une hiérarchie entre ces cultures. Un Grec était considéré comme beaucoup plus civilisé qu'un Germain. Cependant, il était possible à tous d'adhérer aux valeurs romaines, sans pour autant avoir nécessairement à se dépouiller de son identité originelle. Dans un texte magnifique, Cicéron résume bien ce dualisme : « Je pense qu'il y avait pour lui [Caton] comme pour tous les gens des municipes [cité conquise qui s'en est remise à la volonté de Rome] deux patries : une patrie de nature, une patrie de citoyenneté (...) nous considérons comme patrie celle où nous sommes nés aussi bien que celle qui nous a accueillis. Mais il est nécessaire que celle-là l'emporte dans notre affection par laquelle le nom de « République » 23 est le bien commun de la cité entière. C'est pour elle que nous devons mourir, c'est à elle qu'il faut nous donner tout entiers, en elle qu'il faut déposer et pour ainsi dire sanctifier tout ce qui nous appartient. Mais la patrie qui nous a enfantés ne nous est guère moins douce que celle qui nous a accueillis. C'est pourquoi, jamais je n'en viendrai à lui dénier absolument le nom de ma patrie, encore que l'une soit plus grande et que l'autre soit renfermée dans la première, étant bien entendu que tout homme, quel que soit l'endroit où il est né, participe à la cité et la conçoit comme unique »24.

En l'an 212 de notre ère, la citoyenneté romaine est donnée à tout homme libre habitant l'Empire. Cependant, les praticiens continuent à rédiger les actes juridiques selon les droits locaux. Pour autant, un certain « ordre public » romain devait quand même être respecté en matière de moeurs : par exemple, les mariages pratiqués en Égypte entre frères et soeurs étaient mal vus, mais pas interdits, au moins [80] jusqu'à la généralisation du droit de cité. Mais le pluralisme allait plus loin que la seule reconnaissance de droits locaux : après tout, à des degrés divers, tous les empires coloniaux (y compris la France, sous la forme des statuts personnels, en dépit de ses principes d'assimilation) y ont procédé. En effet, c'est le droit romain lui-même qui s'est transformé au contact des nouveaux venus. Le mécanisme de l'édit du préteur joua un rôle fondamental dans cette acculturation.

33. L'édit du préteur et l'acculturation du droit romain. - Les provinciaux ne restaient pas forcément dans leur cité d'origine : l'attraction de la capitale était grande. D'autre part, les Romains eux-mêmes souhaitaient établir des liens avec eux, notamment en matière commerciale, où les Orientaux disposaient d'une expérience bien plus grande. Autrement dit, les situations de mixité juridique allèrent en se multipliant. Il fallait donc trouver des solutions, d'autant plus que le vieux droit romain n'était guère adapté, en raison de son formalisme, à la rapidité nécessaire aux transactions commerciales. Notre premier réflexe serait de dire qu'il n'y avait qu'à faire des lois nouvelles. C'est oublier qu'à Rome, surtout sous la République, la loi n'a pas cette fonction : non seulement elle est rare, mais elle intervient surtout dans le domaine politique, beaucoup plus qu’en droit privé. D'autre part, le droit romain naît avant tout de la pratique. Et donc de la procédure et du règlement des conflits. C'est pour l'essentiel grâce aux innovations de la procédure qu'il s'adapta aux besoins nouveaux.

Ces innovations découlent de l'utilisation de la technique de l'édit par les magistrats chargés des fonctions judiciaires : les préteurs. Lors de leur entrée en charge, les magistrats (à Rome, ce terme désigne non pas les juges mais les personnages qui occupent certaines fonctions dirigeantes) prenaient un édit, déclaration publique où étaient formulées certaines prescriptions qui avaient valeur juridique. L'édit du préteur consistait essentiellement en des promesses d'actions en justice. Le procès obéissait en effet à des règles très différentes des nôtres. Le magistrat écoutait les parties et décidait souverainement si la situation qu'elles invoquaient pouvait être prise en compte, et donner lieu à jugement. Dans l'affirmative, il délivrait une action aux parties : il transformait ainsi une prétention en un droit. Ensuite, il désignait un juge qui tranchait le litige, mais dans un cadre très strictement défini auparavant par le magistrat qui, en fait, jouait le rôle le plus important dans [81] le procès. Cette procédure permettait vraiment la naissance d'un droit, qui pouvait venir suppléer les carences du vieux droit civil. Naturellement, ce pouvoir ne concernait pas que les seuls contacts avec les étrangers : le magistrat pouvait l'utiliser en fonction de préoccupations d'ordre interne. Mais il permit aussi la naturalisation d'influences exogènes au sein du droit romain. Car il appartenait notamment aux édiles curules et gouverneurs de province, et surtout au préteur pérégrin. Celui-ci fut créé dès 242 avant notre ère, à une époque où les contacts entre populations diverses se multipliaient, et spécialisé dans les procès mettant en cause les étrangers. En principe, l'édit n'a de valeur que durant les fonctions du magistrat, soit une année seulement. Mais en pratique, les différents successeurs prirent l'habitude de valider les édits antérieurs, qui finirent par former une masse se transmettant de préteur à préteur, à laquelle chacun pouvait ajouter des dispositions nouvelles, de sorte que l'édit devint une source permanente du droit. Les innovations qu'il permit sont importantes. Par exemple, en utilisant le procédé de la fiction, le préteur parvint à accorder au pérégrin la même protection dont jouissait le citoyen contre le vol de ses biens. Il introduisit aussi à Rome de nouveaux contrats dits consensuels (vente, louage, mandat, société), beaucoup plus souples que les anciens actes du droit des citoyens romains (droit civil). Se forma ainsi à travers les siècles un droit commun aux Romains et aux pérégrins qu'on appellera plus tard le droit des gens (ius gentium).

On voit par là que l'ordre juridique correspondait à l'ordre politique : le gouvernement de la cité était ouvert aux provinciaux dont on respectait la plupart des particularismes (mais l'attachement des Juifs et des chrétiens à un Dieu unique négateur des autres échappait à cette logique, avec les graves conséquences que l'on sait), de même que le droit romain sut se modifier au contact des populations avec lesquelles une collaboration semblait particulièrement nécessaire, tandis que les élites locales se montraient pour la plupart volontaires pour l'assimilation.

Ce tableau très rapidement dressé du droit romain montre combien il représente une étape importante dans la naissance et le développement du droit occidental. Bien entendu, en raison du degré de raffinement des solutions techniques qu'il sut élaborer et qui lui valurent toujours une grande admiration. D'autre part, on soulignera encore sa souplesse due [82] à la part importante qu'il fit toujours à la pratique : en témoignent le rôle de la procédure dans son extension et son perfectionnement, ainsi que le souci qu'en eurent constamment les jurisconsultes. Il fut aussi un instrument des dirigeants, mais pas que cela. Sous l'influence de la philosophie grecque, il permit à des conceptions morales de se manifester au sein de ses mécanismes.

Pourtant, une zone noire macule ce bel ensemble. Certains juristes, nous le verrons, nient aujourd'hui qu'un régime aussi manifestement dénué de scrupules que le totalitarisme nazi ait pu produire du droit : une telle qualification ne pourrait valoir pour des normes organisant l'extermination ou l'esclavage programmés d'un certain nombre de populations définies par la race. A priori, toute comparaison avec le droit romain paraît hérétique, ne serait-ce que parce que ce dernier ignorait la notion de race. De plus l’esclave peut être affranchi, issue la plupart du temps refusée au Juif. On objectera aussi que le péché de l'esclavage ne pèse pas sur Rome seule : toutes les sociétés méditerranéennes -et bien au-delà encore, notamment en Afrique noire- ont connu des formes d'esclavage. La France elle-même ce système : sous Louis XIV, le « Code noir » règlemente la condition servile dans les colonies ; il faudra attendre 1848 pour que l'esclavage soit définitivement supprimé, après une brève tentative sous la Révolution, à laquelle Napoléon avait mis fin.

Mais Rome garde le privilège de l'avoir pratiqué à une grande échelle, et surtout de lui avoir consacré une part très abondante de son droit : il n'est que d'ouvrir le Digeste pour s'en rendre compte. Au point que nous sommes beaucoup mieux renseignés sur la condition des esclaves que sur celle des hommes libres de condition modeste, soit la grande majorité de la population. De plus, les nazis n'ont jamais prôné des vertus morales telles qu'on les trouve chez certains jurisconsultes. L'exemple romain montre donc la face civilisée du droit, mais aussi son revers : celui auquel peut parvenir le raisonnement juridique quand il s'abstrait de l'humain.

[83]

B) L'inhumanité du droit

Peut on soutenir qu'il existe quelque parenté entre l'esclavagisme romain et le système nazi d'asservissement des races intérieures ? A priori, la réponse semble négative, tant les contextes différent. D'une part, l'esclavage était une institution commune à la plupart des peuples de cette époque, parfaitement banale, alors que les nazis avaient fait un secret de l'extermination des Juifs (néanmoins, le statut des Juifs avait une forme légale, donc parfaitement publique).

D'autre part, l'esclave romain pouvait être affranchi 25, et même parfois racheter sa liberté avec son pécule. Enfin, l'esclavage romain n’était pas fondé sur la race, encore qu'il aie fait la part des préjugés ethniques 26.

Pourtant, il est frappant de constater plus que des similitudes dans l'attitude des juristes. Il est vrai que le système romain a duré plusieurs siècles, ce qui lui a laissé le temps de produire tous ses fruits dans leurs réflexions. Il n'en fut pas de même du régime nazi. Mais son programme était tracé : certaines races ou groupes devaient disparaître (Juifs, Gitans, handicapés mentaux) ; d'autres (peuples slaves) devaient fournir une main-d'oeuvre exploitable sans limites par les Aryens. On peut penser que si le sort des armes avait été différent, l'esclavage serait devenu une institution fondamentale en Europe.

[84]
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   77

similaire:

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\L'accès à notre travail est libre et gratuit à tous les utilisateurs. C'est notre mission

L\Chapitre 1 Ce que Dieu montre et dit
«Pourquoi?», est-ce notre faute ou la leur? Et si c'est notre faute, quelle en est la raison?








Tous droits réservés. Copyright © 2016
contacts
ar.21-bal.com