► Références
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Voici un arrêt fort intéressant sur les rapports entre une société d’économie mixte et l’un de ses actionnaires : lorsque son objet social revient à assurer une mission d’intérêt général à l’un de ces actionnaires publics, en l’occurrence majoritaire dans la SEM, cet actionnaire public doit-il la mettre en concurrence ?
1) Le contexte local traité dans l’affaire.
La société d'économie mixte "Palace Épinal ", qui avait été créée en 1989, avait repris l'exploitation du fonds de commerce ainsi que les salles de cinéma gérées précédemment par une société lambda. La ville d'Épinal a accentué son contrôle, le capital social qu’elle détenait étant passé de 51 % des actions à un peu moins de 80 %.
Dans son rapport définitif de gestion du 10 juin 2005, la Chambre régionale des comptes de Lorraine notait qu’elle recevait peu de subventions (en moyenne de 3 % de ses produits d’exploitation), dont aucune de la Commune.
La société a pour objet social, la prise de participation dans toutes les sociétés de gestion et d'exploitation d'une activité de service public cinématographique, même si son activité s’est en fait limitée à l'exploitation de salles de cinéma à Épinal.
La Commune est propriétaire du bâtiment et le bail est commercial. La Chambre remarque que : « Tant que les travaux entrepris peuvent se rattacher à une valorisation du fonds de commerce de la SEM Palace, il semble effectivement que le régime de ces travaux relève du droit privé. La question pourrait se poser différemment si les travaux ne se rattachaient plus de la sorte au fonds de commerce. En portant sur une immobilisation communale, la soumission de ces travaux au Code des marchés publics devrait être envisagée. »
La Chambre estime que l'offre de la SEM est sous dimensionnée et considère favorablement le projet de développement de l’activité de la SEM par l’implantation d’un multiplexe cinématographique.
C’est ce projet qui est critiqué par une société exploitant des salles de cinéma qui considère qu’il a gestion d’un service public qui devrait relever d’une mise en concurrence en application de la loi « Sapin ».
Déjà, la Chambre considérait que « La SEM Palace, de par son activité et ses ressources, n'est pas délégataire d'un service public et elle ne fait pas partie des organismes publics ou privés dont le budget est alimenté en permanence et pour plus de 50 % par des taxes, des cotisations obligatoires, ou par une subvention de la commune d'Épinal (article 1er 2° et 3° alinéas du décret du 29 octobre 1936). »
Le Conseil d’État va déjà être amené à définir la notion de mission de service public et considérer si la Commune a confié ou non une telle mission à la SEM.
Rappelons en premier lieu que les rapports entre un pouvoir public actionnaire et la SEM dont il est membre ne peuvent relever de rapports « in house » l'exonérant de toute obligation de mise en concurrence de marché public ou de délégation de service public, du fait même qu’il existe des actionnaires privés, si infime soit leur part dans l’actionnariat. (CJCE : 11 janvier 2005, affaire C-26/03, Stadt Halle et RPL Lochau - 21 juillet 2005, affaire C-231/03, Coname - 18 janvier 2007, affaire C-220/05, Jean Auroux e.a. contre Commune de Roanne et sa déclinaison nationale par le TA de Lyon, 22 mars 2007, nº 0205404, M. Jean Auroux et autres c/ ville de Roanne, Commentaire e-rjcp nº 3 du 29 janvier 2007 et 15 du 4 avril 2007).
2) Les sociétés d'économie mixte locale sont chargées d’exercer des activités d’intérêt général.
Les sociétés d’économie mixte locales, sociétés anonymes, sont chargées d’exercer des activités d’intérêt général, application de la loi modifiée nº 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixte locales, codifiée à l’article L. 1521-1 du Code général des collectivités territoriales (texte souligné par nos soins) :
« Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt général ; lorsque l'objet de sociétés d'économie mixte locales inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. En outre, les sociétés d'économie mixte locales peuvent réaliser des opérations de conception, réalisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas échéant, de financement d'équipements hospitaliers ou médico-sociaux pour les besoins d'un établissement de santé, d'un établissement social ou médico-social ou d'un groupement de coopération sanitaire. (…) »
Or, assurer une activité d’intérêt général, ne signifie être automatiquement assurer une mission de service public et même en assurant une telle mission, être « chargé » d’une telle mission par un commanditaire public.
3) La notion de mission de service public assurée par des personnes de droit privé : une reprise de l’arrêt du CE du 9 février 2007.
Depuis la loi nº 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, le juge administratif a été plusieurs fois amené à rechercher la qualification des services d’intérêt général confiés aux personnes de droit privé, en mission de service public ou non, pour savoir s’il leurs documents pouvaient être considéré comme documents administratifs communicables au tiers.
Sur le sujet, le Conseil a dégagé un principe dans son arrêt du 9 février 2007 (CE Sect., n° 264541, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, à publié au Recueil Lebon) :
« Considérant qu’indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission ; »
Le juge avait alors exclu la qualification de mission de service public des organismes privés gestionnaires de centres d’aide par le travail, et privé le tiers de ce droit à communication.
Remarquons néanmoins que cette interprétation ne me parait pas conforme au droit européen (directive CE nº 2003/98), qui considère le droit à communication sur la base de la nature de la personne les produisant, définie de la même manière que les pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive de marchés publics 2004/18/CE (La communication des documents administratifs des personnes privées gestionnaire d'un service public : y a-t-il réellement un cadre particulier pour les associations ? Par Dominique Fausser, Revue Lamy Collectivités territoriales, juillet/août 2006 page 32 à 36)
Les SEM sont donc pleinement concernées par cette communication, même sans qu’elles exécutent une mission de service public. Mais la directive n’a été applicable qu’au 1er juillet 2005, d’où l’effet retard de la jurisprudence et encore faut-il que les requérants utilisent le bon argumentaire, et le contentieux devrait alors être porté devant le juge civil et non administratif, en l’absence de mission de service public).
4) Les conditions pour que dans le silence de la loi, lorsqu’une personne privée assure une activité d’intérêt général, le juge considère qu’elle gère un service public.
Deux cas sont évoqués :
1) Soit la personne privée est dotée de prérogatives de puissance publique pour mener à bien sa mission d’intérêt général sous le contrôle de l'administration.
Cette position est conforme à la jurisprudence classique : le triple critère de mission d'intérêt général, de contrôle de la personne publique et de détention de prérogatives de puissance publique (notamment le pouvoir de recouvrer d’autorité des créances), qualifie automatiquement un service public (CE, 28 juin 1963, nº 43834, Consorts Narcy).
Cette définition du service public n’est pas en elle-même exonératoire d’une mise en concurrence :
« 55. En la convention d’aménagement du 25 novembre 2002, la ville de Roanne et la SEDL ont conclu un contrat écrit. Le fait que la convention d’aménagement est un contrat de droit public et autorise la SEDL à exercer le cas échéant certaines prérogatives de puissance publique, à savoir à procéder à des expropriations, ne fait pas obstacle à sa qualification de contrat au sens de l’article 1er, sous a), de la directive 93/37 (48).
48 - Arrêt Scala de Milan (précité à la note18, point 73). »
(Conclusion de l’Avocat général sous CJCE précitée, 18 janvier 2007, affaire C-220/05, Jean Auroux e.a. contre Commune de Roanne).
2) soit lorsqu’il apparaît que l’administration lui a confié une mission de service public au regard des conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints.
Pour résumer, la condition de la création du service suppose une initiative de la part de l’administration bénéficiaire, une interférence dans l’organisation ou le fonctionnement du service, des obligations et des résultats quantifiés. Ces éléments peuvent se trouver dans l’acte même de création de la SEM.
Pour écarter la délégation, le juge considère que la Commune n’imposait à la SEM aucune obligation, ni de contrôle d'objectifs.
On remarquera déjà deux éléments :
- Dans sa recherche de qualification ou non de mission de service public confiée par la Commune, le juge ne distingue pas si l’attribution de la mission est susceptible de découler d’une action de la Commune en sa qualité d'actionnaire ou en sa qualité de bénéficiaire du service.
- Il semble considérer que les différents éléments de qualification de la mission de service public qu'il retient sont, sinon cumulatifs, du moins exclusif de cette qualification lorsque certaines des conditions ne sont pas remplies. Ainsi, il écarte la notion de délégation du service au seul motif que la Commune n'impose aucune obligation ni contrôle d'objectifs, sans s'attarder sur les autres éléments : les conditions de la création du service, de son organisation ou de son fonctionnement.
Le juge applique pratiquement les mêmes faisceaux d’indices pour requalifier les rapports entre les associations et les pouvoirs publics dont ils sont membres et/ou financeurs, en marché public ou délégation de service public (voir notamment la circulaire DGEFP no 2002-30 du 4 mai 2002 concernant la distinction entre la commande publique et le subventionnement en matière d’insertion et de qualification professionnelles). Cependant, il paraît appliquer ici une présomption de non-délégation du service public en cas missions assurées par une SEM, si la personne publique bénéficiaire ne dirige pas l’exécution même du service.
Ainsi, pour qualifier une association gérant une piscine en association, il n’avait pas pris en compte les critères « d’obligations et de contrôle d'objectifs » :
« Considérant que lorsqu'une personne privée est créée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu'elle conclut pour l'exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs ».
(CE, 21 mars 2007, nº 281796, Commune de Boulogne-Billancourt, à publier au Recueil Lebon, reproduit sur e-rjcp nº 11 du 2 avril 2007).
La raison de cette différence de régime provient probablement du fait que la SEM est légalement constituée pour assurer des missions d’intérêt général, sur la base d’un statut de société anonyme, ce qui n’est pas le cas des associations.
5) Actionnaire de la SEM et bénéficiaire du service : les risques de confusion.
Cependant, si les collectivités locales et leurs groupements peuvent influencer les missions et la gestion de la société d'économie mixte locale du fait de leur représentation en leur qualité d’actionnaire, le juge considère, en fait, qu'il n’y a pas délégation de service public lorsque ces administrations ne se comportent pas comme un commanditaire direct du service en imposant à la SEM une définition du service (obligations imposées) et un contrôle de résultats (vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints).
Mais, cette relation de commanditaire peut résulter du comportement même de la collectivité publique, surtout si elle est actionnaire majoritaire, lorsqu’elle tente par des actes formels ou non, d’influencer l’exécution même du service dont elle bénéficie.
Ce comportement serait d’ailleurs contraire au statut de même d’une société anonyme dont les actionnaires doivent défendre l’intérêt de leur société et non leurs intérêts particuliers, fussent-ils d’intérêt public. La frontière est fragile et les tentations sont fortes.
Conseils pratiques pour les collectivités locales et leurs groupements actionnaires de SEM.
Si la SEM dont vous êtes actionnaire assure une mission d’intérêt général pour votre compte, vous n’avez pas à la mettre en concurrence si vous ne le lui assignez pas des obligations et des objectifs d’exécution du service qu’elle vous apporte.
Même en l’absence de convention d’exécution du service, évitez de prendre toute position publique, ou toute position transcrite dans des documents communicables au tiers, qui ferait apparaître que vous êtes le réel commanditaire du service.
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Conseil d'État, 5 octobre 2007, nº 298773, Société UGC-CINE-CITEc/ Commune d'Épinal, à publier au Recueil Lebon *****
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► Thème
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- Personne privée qui assure une mission d’intérêt général.
- Définition de la notion de service public.
- Absence de délégation de service public confié par une Commune à la SEM dont elle est actionnaire en l'absence de toute obligation imposée par elle et de contrôle d'objectifs.
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► Résumé
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Une société d'économie mixte qui exploite un cinéma a demandé à la commission départementale d'équipement cinématographique du département l'autorisation d'ouvrir un nouveau multiplexe de dix salles, pour remplacer le précédent. Cette autorisation lui a été délivrée.
Une société d’exploitation de salles de cinéma demande au juge des référés précontractuels à ce qu'il soit ordonné à la Commune d’implantation et actionnaire de la SEM, d'organiser une procédure de passation de délégation du service public de spectacle cinématographique respectant les obligations de publicité et de mise en concurrence préalable.
Indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l'inverse, exclure l'existence d'un service public, une personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l'exécution d'un service public.
En l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission.
Si la société d'économie mixte, qui n'est pas dotée de prérogatives de puissance publique, a, en vertu de ses statuts, une mission d'intérêt général en vue d'assurer localement l'exploitation cinématographique, son activité, eu égard notamment à l'absence de toute obligation imposée par la Commune et de contrôle d'objectifs qui lui auraient été fixés, ne revêt pas le caractère d'une mission de service public confiée par la Commune, qui n'avait ainsi à consentir aucune délégation à cet égard.
Le juge des référés précontractuel n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de droit, laquelle est suffisamment motivée, en jugeant que le projet de création de salles de la société d'économie mixte ne relevait pas de la procédure de délégation de service public.
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►Décision
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Conseil d'État
Statuant au contentieux
N° 298773
Publié au Recueil Lebon
7ème et 2ème sous-sections réunies
M. Alban de Nervaux, Rapporteur
M. Casas, Commissaire du gouvernement
M. Delarue, Président
SCP CELICE, BLANCPAIN, SOLTNER ; SCP BOULLOCHE
Lecture du 5 octobre 2007
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 13 novembre, 27 novembre et 4 décembre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE UGC-CINE-CITE, dont le siège est 24, avenue Charles de Gaulle, à Neuilly sur Seine (92522), représentée par ses dirigeants ; la SOCIETE UGC-CINE-CITE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance en date du 26 octobre 2006 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nancy, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a rejeté sa demande tendant, en premier lieu, à ce qu'il enjoigne à la commune d'Epinal de différer la signature de tout document contractuel avec la société d'économie mixte « Palace Epinal » se rapportant à l'exploitation du service public du spectacle cinématographique à Epinal, en deuxième lieu, à ce que soit ordonnée la suspension de la procédure de passation de la délégation du service public du spectacle cinématographique de la ville, et enfin, à ce qu'il ordonne à la commune d'Epinal d'organiser une procédure de passation de ladite délégation respectant les obligations de publicité et de mise en concurrence ;
2°) de mettre à la charge du département une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu les code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Alban de Nervaux, Auditeur,
- les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SOCIETE UGC-CINE-CITE et de la SCP Boulloche, avocat de la ville d'Epinal,
- les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics ( ) et des conventions de délégation de service public./ Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement.../ Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la société d'économie mixte « Palace Epinal » , qui exploite à Epinal un cinéma composé de six salles, a demandé le 19 janvier 2006 à la commission départementale d'équipement cinématographique des Vosges l'autorisation d'ouvrir un nouveau multiplexe de dix salles, pour remplacer le précédent, autorisation qui lui a été délivrée le 24 avril 2006 ; que la SOCIETE UGC-CINE-CITE se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 26 octobre 2006 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à ce qu'il soit ordonné à la ville d'Epinal d'organiser une procédure de passation de la délégation du service public de spectacle cinématographique respectant les obligations de publicité et de mise en concurrence préalable ;
Considérant qu' indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l'inverse, exclure l'existence d'un service public, une personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l'exécution d'un service public ; que même en l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu 'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que si la société d'économie mixte « Palace Epinal », qui n'est pas dotée de prérogatives de puissance publique, a, en vertu de ses statuts, une mission d'intérêt général en vue d'assurer localement l'exploitation cinématographique, son activité, eu égard notamment à l'absence de toute obligation imposée par la ville d'Epinal et de contrôle d'objectifs qui lui auraient été fixés, ne revêt pas le caractère d'une mission de service public confiée par la commune, qui n'avait ainsi à consentir aucune délégation à cet égard ; qu'il suit de là que le juge des référés n'a pas entaché d'erreur de droit son ordonnance, laquelle est suffisamment motivée, en jugeant que le projet de création de salles de la société d'économie mixte ne relevait pas de la procédure de délégation de service public ;
Considérant que le juge des référés n'a pas considéré qu'il ne pouvait être saisi dans la mesure où la personne publique s'est abstenue de mettre en oeuvre une procédure de délégation conforme aux exigences légales mais a jugé, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que le projet de la société d'économie mixte «Palace Epinal » n'était pas réalisé dans le cadre d'une délégation de service public ; que doit ainsi être écarté le moyen tiré de ce que l'ordonnance attaquée aurait méconnu les dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE UGC-CINE-CITE n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance du 26 octobre 2006 du juge des référés du tribunal administratif de Nancy ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la ville d'Epinal, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SOCIETE UGC-CINE-CITE demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application des mêmes dispositions et de mettre à la charge de la SOCIETE UGC-CINE-CITE la somme de 3 000 euros au titre des frais de même nature exposés par la ville d'Epinal ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de SOCIETE UGC-CINE-CITE est rejetée.
Article 2 : La SOCIETE UGC-CINE-CITE versera une somme de 3 000 euros à la ville d'Epinal au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE UGC-CINE-CITE et à la ville d'Epinal.
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