► Références
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La solution est classique. Le non-respect du délai de 10 jours de carence entre l’information de rejet du concurrent et la signature du marché, s’il est de nature à entacher d'illégalité la décision de signer le marché litigieux, ne suffit pas à faire regarder la signature du marché comme inexistante et donc met en échec le référé précontractuel (CE, 7 mars 2005, nº 270778, Société Grandjouan-Saco c/ Communauté d'agglomération de la région nazairienne et de l'estuaire – CARENE, publié au Recueil Lebon).
Il reviendra alors au requérant de rechercher l’annulation de la procédure d’attribution du marché pour ce motif :
« Considérant, d'autre part, que le respect de l'obligation susrappelée constitue une garantie essentielle permettant aux candidats évincés d'exercer de manière efficace un recours contre la décision de choix du cocontractant, en saisissant s'ils s'y croient fondés le juge du référé précontractuel d'une demande tendant à suspendre la procédure consécutive de passation du contrat ; qu'il s'ensuit que ces dispositions constituent une formalité substantielle dont l'omission entache d'irrégularité la décision de passation du marché ».
(CAA de Nancy, 1er février 2007, nº 04NC01138, Société pour l’équipement du département de l’Aube (SEDA), résumé sous e-rjcp nº 11 du 2 avril 2007 ; dans le même sens : CAA de Douai, 12 avril 2007, nº 06DA00422, Société ROCK SAS c/ ministre des Transports, de l'Équipement, du Tourisme et de la Mer, commentaires sous e-rjcp nº 32 du 15 octobre 2007).
Désormais, pour tous les contrats dont la procédure de passation a été engagée à compter du 16 juillet 2007, le requérant alors devra attaquer, non plus la décision de signer le contrat et par voie de conséquence le contrat qui lui est détachable, mais le contrat lui-même dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées : l’avis d’attribution du marché, fort probablement (CE, assemblée, n° 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, à publier au Recueil Lebon, commenté sous e-rjcp ° 26 du 3 août 2007). Cette demande d’annulation du contrat peut être accompagnée d’un référé-urgence sollicitant la suspension de l’exécution du marché, article L. 521-1 du Code de justice administrative, et article 808 du nouveau Code de procédure civile si le contrat passé en application de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 est un contrat de droit privé).
Une telle demande de suspension peut être déjà envisagée dans les anciennes procédures d’attaque de la décision de signer, même si elle rarement mise en oeuvre.
Enfin, rien n’empêche le requérant d’aller en pénal, mesure hautement dissuasive de futures dérives.
La nouvelle procédure « Société TROPIC travaux signalisation » est un recours en plein contentieux, ce qui suppose pour le requérant d’avoir recours à un avocat.
Conseils pratiques pour les entreprises.
Inutile de persévérer en référé précontractuel lorsque le contrat est signé.
De plus, si vous perdez devant le juge des référés précontractuels, le contrat sera signé et il est inutile d’aller en cassation.
Conseils pratiques pour les acheteurs publics.
Attention à la course à la signature, le retour de bâton risque d’être sévère : action pour faire annuler le marché attribué éventuellement accompagné d’un référé - urgence.
Par ailleurs, le non-respect du délai de carence entre l’information des concurrents non retenus et la signature du marché pourrait également être qualifié de délit de favoritisme, ou de pratique anticoncurrentielle.
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Conseil d'État, 17 octobre 2007, nº 300419, Société Physical Networks c/ ministre de la Défense *
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► Thème
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- Extinction du référé précontractuel à la signature du marché, même en l’absence de respect des délais de l’article 80 du Code des marchés publics.
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► Résumé
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Le juge des référés précontractuels, par une appréciation souveraine, a pu considérer que le marché litigieux avait été signé par l'adjoint au directeur de l’administration et a répondu aux moyens tirés de l'inexistence de la signature du marché et de l'inexactitude matérielle de sa date. Il ne s'est pas borné à considérer qu'il ne lui appartenait pas de contrôler la validité de la signature du marché, mais a vérifié l'existence de cette signature.
Si la méconnaissance des dispositions de l'article 80 du Code des marchés publics, en vertu desquelles un délai d'au moins dix jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision de rejet de leur offre est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché est de nature à entacher d'illégalité la décision de signer le marché litigieux, elle « ne suffit pas à faire regarder la signature de ce dernier comme inexistante ». L'intervention de cette signature, avant la saisine du juge du référé précontractuel, rend irrecevable la demande.
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►Décision
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Conseil d'État
Statuant au contentieux
N° 300419
Inédit au Recueil Lebon
7ème sous-section jugeant seule
M. Jacky Richard, Rapporteur, M. Boulouis, Commissaire du gouvernement, M. Schwartz, Président
HAAS
Lecture du 17 octobre 2007
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 9 janvier et 24 janvier 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE PHYSICAL NETWORKS SOFTWARE, dont le siège est pôle technologique vecteur sud, 70 avenue de la République à Châtillon (92230), représentée par son représentant légal ; la SOCIETE PHYSICAL NETWORKS SOFTWARE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance du 18 décembre 2006 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Pau, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a rejeté sa requête tendant à l'annulation de la procédure de passation d'un marché relatif à l'acquisition d'un progiciel de gestion du câblage et de modules graphiques avec reprise de données existantes et à ce que soit ordonnée la reprise de cette procédure dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires applicables ;
2°) statuant au titre de la procédure de référé engagée, de faire droit à l'ensemble de ses conclusions présentées devant le juge des référés du tribunal administratif de Pau ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive 89/ 665/CEE du 21 décembre 1989 ;
Vu les code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jacky Richard, Conseiller d'Etat,
- les observations de Me Haas, avocat de la SOCIETE PHYSICAL NETWORKS SOFTWARE,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, Commissaire du gouvernement ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics ./ Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement / Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours ;
Considérant que le centre d'essai et de lancement des missiles a lancé un appel d'offres restreint pour l'acquisition d'un progiciel de câblage et de modules graphiques avec reprise de données existantes ; que la SOCIETE PHYSICAL NETWORKS SOFTWARE se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 18 décembre 2006 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Pau, saisi par cette société sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'une demande tendant à l'annulation de la procédure de passation, a rejeté comme irrecevable cette demande au motif que le marché avait été signé avant l'introduction de celle-ci ;
Considérant qu'en jugeant, par une appréciation souveraine, que le marché litigieux attribué à la société Animation Diffusion Nouvelle informatique avait été signé par l'adjoint au directeur du centre d'essais de lancement de missiles le 28 novembre 2006, le juge des référés a répondu aux moyen tirés de l'inexistence de la signature du marché et de l'inexactitude matérielle de sa date ; qu'ainsi le juge des référés, qui ne s'est pas borné à considérer qu'il ne lui appartenait pas de contrôler la validité de la signature du marché mais a vérifié l'existence de cette signature, n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de droit et d'insuffisance de motivation ;
Considérant qu'en jugeant d'une part que si la méconnaissance par le centre d'essai et de lancement des missiles des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics, en vertu desquelles un délai d'au moins dix jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision de rejet de leur offre est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché est de nature à entacher d'illégalité la décision de signer le marché litigieux, elle « ne suffit pas à faire regarder la signature de ce dernier comme inexistante » et d'autre part que l'intervention de cette signature, avant la saisine du juge du référé précontractuel, rend irrecevable la demande, le juge des référés du tribunal administratif de Pau n'a pas commis d'erreur de droit ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE PHYSICAL NETWORKS SOFTWARE n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance du 18 décembre 2006 du juge des référés du tribunal administratif de Pau ; que, doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la SOCIETE PHYSICAL NETWORKS SOFTWARE est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE PHYSICAL NETWORKS SOFTWARE et au ministre de la défense.
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